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法學近代化論考

手機:M版  分類:公眾演講  編輯:得得9

     法學近代化,是法學研究中的一個重要課題。近幾年,我們在法制近(現)代化方面已推出了諸多成果,但對法學近代化問題則尚未展開充分的論述。本文試對法學近代化的模式、法學近代化的內涵及其表現、法學近代化的若干規律等談點看法,以求教於學界同仁。

  一

  法學近代化是自中世紀後期開始的波及整個世界的一場法學變革和進化運動。為了不使人們對本文的論題產生歧義,我們先就法學近代化中“近代”一詞作些界定。《現代漢語詞典》(商務印書館1995年版)對“近代”一詞的釋義為:“1.過去距離現代較近的時代,在我國歷史分期上多指十九世紀中葉到五四運動之間的時期。2.指資本主義時代。”由於第一種解釋在時間的上下限上與國外有諸多分歧,⑴所以,本文取其第二種釋義。⑵換言之,本文所說的“法學近代化”,主要是指法學的(自由)資本主義化,即法學作為一門學術,具有了自由資本主義時代的發展水平和特點。

  那麼,世界各國法學近代化的過程是怎樣的呢?限於篇幅,我們僅就世界上幾個主要國家的法學近代化狀況作些分析。

  在英國,由於其社會發展的特殊性,其經濟、政治和法律的近代化(資本主義化)不是在短時間內、通過激烈的方式,而是在一個漫長的時間內,通過和緩的、改良的方式實現的,與此相適應,英國的法學近代化也是在中世紀封建法學的基礎上,通過對傳統法學成果的繼承和改造慢慢實現的。

  早在中世紀後期,英國就發展起了比較發達的法學形態。格蘭威爾(R.Granville,1130-1190)的《中世紀英格蘭的法和習慣》(1187年)、布雷克頓(D.Bracton,約1216-1268)的《關於英國的法和習慣》(1250年)等標誌着英國封建法學的成熟與發達。隨着英國資本主義的形成和發展,資產階級革命的醞釀和爆發,16至18世紀的法學家用資產階級的世界觀對封建法律制度和原則作出新的解釋,加上同一時期國會大量頒布確立資產階級原則和內容的新法律,英國的法學開始走上近代化道路。

  1628至1644年,科克(E.Coke,1552-1634)的《英國法總論》(全四卷)面世。在這部被西方學者譽為英國法百科全書的著作中,科克開始站在資產階級的立場上,以16世紀的觀念,對英國普通法的整體進行了分析和闡述。從而使英國普通法開始走上近代化的道路。⑶1689至1690年,洛克(J.Locke,1632-1704)的《市民政府論兩篇》(中文譯為《政府論》)發表。在這部劃時代的著作中,洛克對保皇黨人鼓吹的君權神授和王位世襲以及君主凌駕於法律之上的理論作了全面的批判,對議會制度、自然法、立法權以及權力的分立等作了系統的闡述,從而為英國近代資產階級憲政體制的確立提供了理論基礎,也為建立英國的法理學、憲法學創造了條件。18世紀中葉,英國王室法院首席大法官曼斯菲爾德(Lord

  Mansfield,1705-1793)運用近代資產階級的觀念,在其所作出的一系列判決中,初步確立起了各項資產階級的私法原則。而布萊克斯通(Sir

  W.Blackstone,1723-1780)則在《英國法釋義》(全四卷,1765-1769)這部不朽的作品中,進一步用資產階級的觀點對英國的普通法作了全方位的詮釋和改造,從而初步完成了英國中世紀封建法學向近代資產階級法學的過渡。以後,經過邊沁、奧斯汀、梅因、戴雪(A.V.Dicey,1835-1922)、梅特蘭(F.W.Maitland,1850-1906)等學者的努力,近代英國的法理學、憲法學、私法學和法律史學等也都先後形成,構成了一個較為完整的近代資產階級法學體系。此外,1758年和1800年,英國分別在牛津大學和劍橋大學開設了用英語講授的英國法課程(在此之前,只講授羅馬法)。這種大學法學院教育,連同在此之前已經進行了數百年的“法律學院”(Inns

  of Court,也譯為“律師公會”)教育,在英國培養起了一個職業的法學家階層,使英國法學近代化具有了堅實的基礎。

  在歐洲大陸,法國和德國也在18至19世紀實現了法學的近代化。

  就法國而言,早在君主專制時期,適應當時商品經濟的發展和市民階級的法權要求,就出現了博丹(J.Bodin,1530-1596)的國家主權理論和朴蒂埃(R.J.Pothier,1699-1772)的私法學理論。這些理論,雖然還帶有不少封建制度的影響和痕迹,但卻為近代法國資產階級法學的成立提供了歷史基礎。1789年,法國大革命的勝利以及稍後拿破崙統治時期各大法典的制定頒布,為法國近代法學的確立開闢了道路。在革命前夕,孟德斯鳩、盧梭以及羅伯斯比爾等思想家的法律思想的影響下,形成了近代法國的法理學。19世紀中葉以後,艾斯曼(A.Esmein,1848-1913)、狄驥(L.Duguit,1859-1928)、馬爾佩(R.C.Malberg,1861-1935)等人的理論,奠定了近代法國資產階級憲法學的基礎。萊菲利埃爾(E.Laferriere,1841-1901)、狄驥、貝泰勒米(H.Berthelemy,1857-1943)以及奧利弗(M.Hauriou,1856-1929)等學者的努力,在法國建立起了近代行政法學。而奧伯利(Aubry,1803-1883)、勞(Rau,1803-1877)、薩萊耶(R.Saleilles,1855-1912)和惹尼(F.Geny,1861-1956)等學者的成果,則確立起了法國近代系統發達的私法學體系。此外,早在16世紀,在法國就形成了一個職業的法律家集團。⑷1679年,法國國王路易十四(Louis

  X

  Ⅳ,1643-1715)下令在巴黎大學第一次開始以法語(代替以前的拉丁語)講授法國法課程后,⑸法學教育迅速在法國各大學中普及。大革命勝利后,法國各大法典在大學中的講授,進一步促進了近代職業法學家階層的形成和壯大,並為法國法學的近代化創造了必需的條件。

  就德國而言,資產階級革命雖然發生得比較晚,且具有妥協的特點,近代民族國家的建立(即德國的統一)也遲至1871年才得以實現,但法學的近代化卻在17世紀就已經開始。普芬道夫(S.Pufendorf,1632-1694)、沃爾夫(C.Wolff,1679-1754)等人的自然法理論,標誌着近代法哲學思想開始在德國興起。康德和黑格爾的法哲學理論,進一步為德國近代法理學和法治國家的確立提供了理論基礎。歷史法學派的代表人物胡果(G.Hugo,1764-1844)和薩維尼(F.C.Von

  Savigny,1779-1861),追隨者普赫塔(G.F.Puchta,1789-1846),以及耶林(R.Von

  Jhering,1818-1892)、祁克(O.P.Von

  Gierke,1841-1921)等學者的法哲學理論,進一步表明了近代德國法理學的博大精深。胡果的《實定法哲學之自然法》(1798年)和《潘德克頓》(1805年),薩維尼的《現代羅馬法的體系》(全8卷,1840-1849),以及溫德海得(R.Windscheid,1817-1892)的《潘德克頓教科書》(全三卷,1862-1870),確立了近代德國民法學的基本體系。而蓋爾伯(C.F.W.Von

  Gerber,1823-1891)的《德國國法體系綱要》(1865年)、拉邦德(P.Laband,1831-1918)的《德意志帝國憲法論》(全三卷,1876-1882),以及奧托·邁爾(Otto

  Mayer,1848-1924)的《德國行政法》(全二卷,1895-1896),則分別確立了近代德國的憲法學和行政法學。而17至19世紀海德堡大學和柏林大學等法學院的教育,以及1813至1814年海德堡大學民法教授蒂鮑特(J.Thibaut,1772-1840)和薩維尼之間進行的關於編纂法典的爭論,對近代德國法學的發展起了推波助瀾的作用。

  與英、法、德等國這種自發的模式不同,近代美國、日本和中國等國家的法學近代化,則走上了一條移植、改造並日益本土化的道路。

  美國是一個移民國家,由於與英國的同種同緣,以及社會性質的大體接近,英國法律和法學的移植是不可避免的。比如,奠定美國近代法學基礎的肯特(J.Kent,1763-1847)和斯托里(J.Story,1779-1845)的評註美國法的作品,⑹都是模仿英國法學家布萊克斯通的作品而成。從近代美國法學的內容來看,法哲學、行政法學、私法學和訴訟法學等,都受到了英國法學的巨大影響。同時,美國最早的一批職業法學家,或是在英國接受的法律教育,或是在美國自學布萊克斯通的著作而成長起來的。所以,美國法學的近代化,是在英國法學(從形式到內容)的基礎上建立起來的。當然,美國近代法學對英國法學的移植並不是無條件的,而是在吸收那些對美國有用的知識的基礎上作了不少創新,如美國的憲法學(成文的憲法典、聯邦制、三權分立、民主共和國的總統制以及違憲審查制),幾乎都是美國經驗的總結和闡發。此外,美國法學院的教育體制和內容、判例教學法等,也都是美國人自己的創造。

  日本在明治維新以前,在法學研究領域還是封建法學的一統天下。當時法學的主要形態是對幕府頒布的法律的解釋以及中國傳入的法典的註釋,前者有《御成敗式目榮意注》、《蘆雪本御成敗式目抄》等,後者有《明律國字解》、《大明律例譯義》、《大明律例諺解》等。明治維新以後,日本開始大規模地移植西方的法律,從1880年至1899年,先後制定了《明治憲法》(1889年)、《治罪法》(1880年)、《裁判所構成法》(1890年)、《刑事訴訟法》(1890年)、《日本民法》(1898年)和《日本商法》(1899年)等。與此同時,也出現了對這些法典的註釋學,如伊藤博文的《憲法義解》(1889年)、穗積八束的《憲法大意》和《行政法大意》(1896年)、上杉慎吉的《行政法原論》(1904年),村田保、織田純一等人的《治罪法註釋》(1880年),磯部四郎的《刑事訴訟法講義》(全2卷,1890年)、金子源治的《刑事訴訟法註釋》(全2卷,1891年),牧野英一的刑法通義》(1907年)、大場茂馬的《刑法總論》和《刑法分論》(1909年),梅謙次郎的《民法要義》(全5卷,1896-1900年)。並出現了一批與法典註釋學相區別的法哲學、法史學以及國際法學作品。此外,自1877年日本創辦帝國大學(東京大學的前身)以後,日本資產階級型的法律教育也開始起步。從而為日本法學的近代化培養了必需的專業人才。⑺

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