讀於興中的“法治三篇”

　　　　 近來，我在讀書中有幸讀到了於興中先生的幾篇好文章，最有代表性的個人覺得是這三篇，即《作為法律文明秩序的“法治”》、《在中國實施人權公約的文化意義》和《強勢文化、二元認識論與法治》(以下皆用文題首字代替全稱)，於先生基於對中國德治傳統的深度理解和對西方法治文明的高度把握，對現代中國法治建設進程中諸多現象和問題進行了深切反思，文章多以對“法治的理論分析與反思”為主基調，融貫中西，研讀起來確實是精神享受。故此想推薦同道者一讀，一併將自己的所學所思形諸於文，以期交流。

　　一、文章的大體介紹首先我們從《作為法律文明秩序的“法治”》這一文入手，這篇文章可以大體濃縮為“一個觀點、兩對矛盾、三性文明、四大因素”。“一個觀點”即通過對法律文明秩序的法理解析和作為“法律文明秩序”的法治的反思，提出“一個完全建立在智性和法律之上的社會，也就是一個法治的社會，它只能造就一堆現世主義的個人主義者，卻孕育不出秉性健全的人來。”請大家注意這句十分憾人心魄的話語，讀到這裡時不知道大家有無同我一樣的感覺：心靈向下猛地一沉，然後陷入沉思。

　　“兩對矛盾”，一是智性與靈性之間的矛盾，即文章講到的，“法律文明秩序是人的智性對社會生活的反映，但同時也是對人的向善的能力的懷疑”。用哲學的話講就是靈與肉的矛盾，當我們以一種智性的法律來規範和肯定人類社會的時候，我們同時就是在對人的原始向善能力的否定。另一對矛盾即是在文章第三部分提出的“人生的意義”與“人生的必需”之間的矛盾，實際上二者代表着德治與法治之間的選擇上的矛盾，法治為人們追求自己的利益（即人生的必需）提供了一個共同的規則或平台，但它做到的只是不讓人使壞，不做壞事，卻無法從靈魂深處促發人們去做好事，即向善，而後者才是“人生的意義”。

　　“三性文明”即宗教文明、道德文明和法治文明，與之相應的社會秩序便是宗教文明秩序、道德文明秩序和法治文明秩序，文章的深刻之處不在於講出這三個文明形態，而是基於對人本性的分析與建構的基礎演繹出了這三性文明，即心性、智性與靈性，三者是並存的關係，並從這並存關係理論的基礎之上推演出這三個文明形態都是“人的秉性的反應”的論斷。這在《在中國實施人權公約的意義》一文中作了進一步的總結，關於這一論點的偉大革命性意義我放到後面還要細講。

　　“四個要素”即法律文明秩序包括法治理想為主導的權威系統、以權利和法律為足以的範疇系統、以司法制度為足以的社會制度安排以及以個人權利及法律為依歸的文明秩序意識。於先生在多篇文章中都重複講解和複述他的這一觀點。

　　《在中國實施人權公約的文化意義》一文所要解決的是在傳統的、德治的、以心性文化為主導的社會，如何建立或移植現代的、法治的、以智性文化為主流的“法治”，作者最後採取的是折中綜合的辦法，即文章最後歸納的“從而使中國一維的道德文明秩序走向道德－－法律型的兩維的文明秩序”。

　　《強勢文化、二元認識論與法治》是我最愛看的一篇，也許因為它是對認識論問題的探討，而這正是我的興趣之點。文章從認識論上尋找中國法治情結的形成原因，遺憾的是，這方面的分析和討論好象還不夠深入，或者說，分析的內容讓人看得還不夠過癮。文章主要談的是中國現代出現法治情結的原因分析，為此作者先破題，講述什麼是法治，什麼是法治情結，然後再解題，提出為什麼在中國現在出現法治情結，如此醉心於法治的6大成因，並重點講解了強勢文化和認識論兩大原因，最後以總結與反思結束全文。

　　二、文章的思想與結構據我個人所對文章了解和把握的程度來看，我覺得於興中先生始終在向我們傳遞一個信息，即就是走出唯法而治，因為法治不是最終的善。但這裡大家需要保持清醒認識的一個問題是，走出唯法而治不等同於走出唯律而治，也就是說，法治不只僅僅包括律治，法治這一概念它同時還包含法律意識的培育、法治文明的歷史沉澱、法學教育的普及、法學大師的活躍、政治鬥爭的平衡乃至經濟社會的綜合發展等諸多因素和內涵。在這一點上，於興中先生在《作為法律文明秩序的法治》一文中之表述顯得有進一步討論的餘地，他的“四因素說”完全是在談“律治”的因素問題，而我的觀點是“律與法”是兩個不同的概念，律是規則，是技術形式，法是精神，是內容本質。法治中包含着依律而治的技術要求，同時也包含着依德而治、公平正義的內容本質。當然文章向我們透露的走出唯法而治的觀點已經是十分重要和深刻的了，至於爭議或個人觀點後文再述，這一點上希望能得到更多的探討。

　　這三篇文章基本可以形成一個整體，現在來看其內容與結構問題，首先內容上看，三篇文章都是“法治”，《作》文講的是作為文明形態之一“法治”問題，《在》文講的是中國落實人權公約過程中的法治建構問題，《強》文則是對中國法治建設的文化背景和認識論基礎的批判與反思，三篇文章在結構上或關係上可以表述為“不同層面、相互遞進”。具體而言，《作》文是從文明或文化層面對作為文明形態的法治進行了法理分析，而《在》文則進入了實踐領域，就中國落實人權中的法德二維並治模型建構的實踐探討，最後《強》文則從哲學反思的層面和高度指出“法治不是最終的善”，並呼籲走出唯法而治的歧路，三文相互遞進，層面清晰，逐步深化。

　　三、心得與反思這裡我簡章的想講三點。一是批判的精神。讀完三篇文章，渾身不知不覺地充滿了一種震奮的力量，這種力量也許就是來自於其字裡行間的批判與反思精神。而這種反思與批判精神對於我們這些接近西方法治文明價值觀比較多的年青一代來說無疑是一記棒喝。從19世紀中期晚清的大規模修憲立法、學習洋務活動為起點，德法之爭就從未真正間斷過。當時在清末為“禮法之爭”，以沈家本為代表的法治派最終通過自身的努力以及日本等外國專家的配合，完成了中國歷史上較為“時髦”的近代法律體系，請注意，我在這裡用的一個概念是“時髦”，而不是什麼“科學”、“合理”、“完善”等概念，因為在當時的國際背景和歷史條件下，他們所進行的立法工作是在一個沒有法治文明熏陶、沒有法治精神支撐、人治和專制傳統十分濃厚的國度里所進行的，甚至晚清政府的國家意志是愚民的，為保全王位而走的形式主義罷了，這種“立法”與其說是立法，不如說是“定律”。也正是從這裡開始，中國人觀念中的“法律”概念便逐漸成了一個前偏後正、輕法重律甚至去法存律的怪胎，所以時至今日仍然有好多中國學者們認為“法律就是規則”，當然在西方也有法律是“規則治理的事業”之說乃至有純粹法學。但試想一下，我們有了民法，但我們講過誠信沒有？我們有了刑法，但我們有過司法公正沒有？一如一國有了憲法，國民就能享有真正完整意義的人權嗎？！試回想一下西方法治文明建設歷程，有多少不是經過法治精神的、經濟危機的陣痛、政治着急的平衡與反思。所以強勢文化送給我們的（或者我們從中所學習到的）只是“律”而非“法”。它是一個只有形式沒有精神內容的東西，一個沒有歷史文化沉澱為背景的移植或叫雜交，逾淮為枳不復為橘。中國走上法治之路與其說是歷史的必然，勿寧說是一個偉大而無奈的“政治決定”，一如我們的市場經濟建設那樣，這是一個跨世紀的悖論。

　　二是人本的關懷。最能體現這一關懷的便是《作》文中最後那句充滿柔情卻又無比震撼的轉折複合句，即“一個完全建立在智性和法律之上的社會，也就是一個法治社會，只能造就一大堆現世主義的個人主義者，卻孕育不出秉性健全的人來。”他還說，法治一元的文明秩序，充其量只能給人的智性的開發提供一片樂土，但卻無助於心性和靈性的培養。法治文明秩序是理性主義指導下的一種社會秩序理想，想追究其理想邏輯起點，也許我們要追溯到亞里士多德的那句“人是政治（社會）的動物”的斷論，因為我們是社會的，所以我們需要一個秩序化的存在形式，故而我們須是有規則制約的亦即法治的存在。但我們可以再問一句，人是政治的動物嗎？或者這樣問更適合於表達我的意思，即人只僅僅是政治的動物嗎？人究竟是一種什麼樣的存在？這個問題其實人類一直在追問，考慮到今天也沒有停止，在對這個問題的思考與追問過程中，讓人類走上理性主義的道路之第一人應當算是柏拉圖，但後來又把人類徹底帶入理性主義對殿而迷失了、出不來了的就是康德，他把理性分成理論理性和實踐理性，當然康德指出的這兩條路最終分別為黑格爾與馬克思分別繼承並各自發展到頂峰。遺憾的是，在這個“會當臨絕頂”的理性主義高處，我們卻迷失了自己，找不到一個有血有肉的“人”。而於興中先生在解決“人存在於各種各樣關係中”這一命題時指出，人與自己的關係包括人的心性、靈性和智性三方面的發展，人與人的關係有建立在感情（感性）基礎上的自然關係和准自然關係，建立在功利理性基礎上的工作和交換關係，這一論說顯然已走出了理性主義怪圈，再次確立了人的有感情、有靈魂同時也有理性的真實的存在，這才是真正的人本精神，這也是我在前面講“三性文明”時所點到的。

　　三是綜合的思維。哲學的思維是理性的、思辨的或者說是抽象的，這是因為它是哲學，它不是法學。法學作為一門獨立的學科，是否也走哲學的思維模式，唯哲學是從呢，我看這是一個問題。答案是自明的，作為一門自稱是獨立的學科，應當走自己的路。看一下近代自然科學的發展歷程就知道了，自然科學家雖然遵循的是哲學所強烈批評的原子論物質觀，即形而上學的知性的思維方式，他們同樣也取得了十分輝煌的成就。法學也應當而且必須有自己的認知方式或思維進路。哲學的任務是對知性知識的反思，解決思存關係問題，而法學的任務不僅要構勒公平正義的理想社會，還要構建文明秩序的當下社會，所以法學的認知世界的方式或思維進路就不能只是唯理性的，而必然是感性、知性和理性的並列共舉，也就是於興中先生指出的心性、智性和靈性的綜合。在對法律文明、道德文明和宗教文明進行價值判斷時，他說：“那麼三者之間是否有高下、先進與落後之別呢？....我傾向於說三者之間同為人的秉性的反應，並無高下可言，只是側重點不同”。當然，在這三個認知維度中，任何偏執於一方而忽視甚至否定其它認知維度存在的價值的研究理論或思路都將只是片面的，因而也無法說服對方，最顯明的實例就是當今西方三大法學派的矛盾，即分析法學、實證主義和社會法學。而綜合法學，以博登海默為代表的新興一派，正成為西方法學發展的一個大趨勢。因此，這種綜合的思維模式的現實意義是很大的，甚至可以說是具有一定的革命性。它不僅對法學學科的健康發展有重要指導意義，對我們當下的經濟發展理念、政治體制改革等都有很強的指導價值。

　　五、結語歸根到底的一個問題是：什麼是法治？我們要不要法治？用於興中先生的話就是，法治是一種文明秩序，是以法律為核心建立起來的社會框架，其基礎是理性的，其基本取向則是以理性為背景的規則中心主義。我覺得，換個角度講，法治也可以理解為是人類從原始社會、農耕小農社會再走向商業文明社會所必然選擇的一種生活樣式，是人類實踐理性從無治到德治再發展到法治，最終走向更高的無治的辯證運動過程的必然環節，所以在辯證法意義上講，法治其本身就孕含着德治的因素，是對德治的揚棄而不是簡單的否定。故而，在中國走上法治之路的諸多原因中，有兩個不容忽視的原因是，中國改革開放迎來了經濟，尤其是商業文明的快速起步，在這類似於自由資本主義階段的市場文明初級階段，我們更加迫切需要的或者說是嚴重缺失的正是法治而不是德治；其二，中國走向法治也符合實踐理性辯證法，是人治走向極端以後的否定環節，正所謂物極必反。在一邊是必然走向法治，一邊是對法治的批判與反思之間，我們應該做的也許不是要拋棄法治或懼怕法治，而是如何建構起一個更有人性、更加實用的有中國特色的現代法治社會。

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