法學形態考——“中國古代無法學論”質疑

　　第四，由於法學形態要素經常處在變動之中，因此，由其組合而成的法學形態也是非常豐富多彩的，決不僅僅是一種單調的、固定的模式。比如，有的法學形態，其法哲學可能非常發達，但其法條註釋並不嚴謹、細密；有的法學形態，其法律註釋學非常發達，但其法哲學可能非常貧乏；也有的法學形態，其私法部分的規定和解釋可能很系統，但在公法方面沒有什麼成就，等等；

　　第五，由於決定法學的形態的最終要素是該社會的生產方式以及相對應的文化類型，而在世界歷史上又存在着多種不同的生產方式和文化類型，因此，在世界歷史上就可能存在着多種法學形態。

　　八十年代初，我國法學界曾對法學體系展開過熱烈的討論，提出了諸多見解，如三分說、五分說、七分說，等等。⑨這裡，“體系”一詞，按現代漢語辭典的解釋，是指：“若干有關事物或某些意識互相聯繫而構成的一個整體。”在英文中，“體系”一詞是由system和setup兩個術語來表示的，其中心意思為系統、制度、方法、秩序、分類等。法學體系，一般是指法學的部門法學分科的問題，是法學學科的內部結構，即法學的各個分支學科“相互關聯而又相互區別的系統”。⑩

　　法學形態理論與法學體系理論相近，在表現法學的內部結構、組成部分方面具有相同點。但兩者也有明顯區別，概括言之，法學形態的外延比法學體系的要寬，後者主要側重於其內部構成，尤其是各個部門法學分支學科的比例、發展與狀況的分析，而前者除了這些內容之外，還要分析研究其賴以存在的經濟基礎和立法基礎，其所運用的方法論，表示其發展程度的原則和概念的運用情況，其據以存在的法學教育狀態，法學主體即法學家階層的狀況，以及法學的學術研究氛圍、最終價值目標等。在內涵方面，法學體系基本上是靜止的、平面的，即法學體系是在法學發展到一定的階段，形成為一個系統以後，再來分析其各個組成分支學科的合理性，以及如何保持協調以使法學成為一個有機的整體，更好地發展。而法學形態則注重於法學內部構成、組合的各種要素之間動態的、立體的發展變化上面，着重表現法學這門學科的狀況和表現形態及它的產生與發展方面（當然，也包括法學結構的進一步完善方面），因此，法學形態與法學體系是反映法學內部構造以及發展規律的兩個相互聯繫又相互區別的方面。筆者提出法學形態的問題，並不是玩弄概念遊戲，而是試圖在研究法學的構造與發展規律方面搞得更加細緻一點，挖掘得更為深入一些。尤其是如同下面論述所表明的那樣，在分析古代社會有否法學存在這一點上，法學形態理論有着法學體系理論所無法替代的作用。因為，在古代社會，其法學不管如何發達，幾乎都只存在一個部門法學，或是刑法學，或是民（私）法學，用法學體系的理論去分析，可以說是無從着手的。

　　三

　　那麼，根據上述法學形態的理論，世界歷史上哪些國家和地區存在過法學呢？

　　讓我們先來看看除中國之外的其他三大文明古國埃及、巴比倫和印度吧。

　　埃及是人類最早進入文明的地區，早在公元前4241年就發明了先進的曆法（將一年分為三季12個月365天）。⑾與此同時，根據確實的史料，大約在公元前4000年埃及就創建了法律制度。⑿

　　根據當時埃及的法律（包括習慣法）的規定，國王是全國最高的統治者，每一塊土地都屬於國王，每一個臣民也屬於國王，所有的法律與司法程序也都自他而出。⒀國王是惟一的立法者。據傳埃及歷史上最早的立法者是埃及第一王朝的創始人美尼斯(Menes,約前3200年登位)。⒁據現存資料分析，埃及已制定和頒布過一些成文法（國王立法），當時，法典（Codes）被安置在法庭當中法官前面的木牌上，供法官當場適用。非常遺憾的是，由於歲月的流逝，這些法典本身都已全部佚失，這對世界法律史來說，無疑是一個非常巨大的損失。⒂

　　當時，在埃及，司法與一般的行政的界限也不清楚。大約在古王國時期（公元前2780～2680年），在中央政府的法院之下，分設了六個大的地區法院，它們都由國王的大法官（chief

　　judge）領導，而在裡面工作的法官則同時兼任着地區的行政官員，並且還都是高級僧侶。進入中王國時期（公元前2050～1880年），這種分設六大地區法院的組織形式開始消失，而至新王國時期（公元前1584～1071年），法院組織的變動就更加頻繁。儘管如此，直到新王國時期，大法官的職位一直沒有被取消。⒃作為國王的代表，他在國王的宮殿里主持日常的開庭事務。

　　到目前為止，我們還沒有發掘到古代埃及法庭開庭審理案件時的起訴狀和辯護狀等史料，但已經佔有了當時法庭上的一些原始記錄。這些用古埃及文字書寫在紙莎草紙上的法庭記錄，是世界上到目前為止所發現的最古老的法庭記錄，其年代大約是公元前2500年。⒄然而，根據已發現的史料分析，在埃及，“尚未出現過關於法律的論文，而且它們也不可能存在。”⒅公元前525年，埃及被波斯征服，前332年，又被馬其頓佔領，前168年，埃及淪為羅馬的附屬國。這樣，埃及奴隸製法的獨立發展也就中斷了。

　　根據以上對埃及法律制度的分析，我們可以認為在埃及，雖然公布過國王的法典，形成了一定的法院組織體系，司法審判活動也很活躍，但沒有能夠產生法學。⒆

　　以巴比倫地區，很早就出現了成文法典。公元前2100年前後，烏爾第三王朝的創始人烏爾納姆（Ur—Namma,前2113～2096年在位）就頒布了《烏爾納姆法典》。隨後的伊新和拉爾薩等王朝，又頒布了《蘇美爾法典》、《蘇美爾親屬法》、《李必特·伊絲達法典》等成文法律。而公元前1762年由古巴比倫第六代國王漢穆拉比（Hammurapi, ～公元前1750）頒布的《漢穆拉比法典》，則使巴比倫地區的立法達到最高的水平。

　　從《漢穆拉比法典》的內容來分析，當時已存在比較原始的法哲學理論，如在該法典序言中，強調了君權神授，提出頒布法典的目的在於“發揚正義於世，滅除不法邪惡之人”，⒇國王的任務之一是“使公道發揚，以正直的法管理部落”。(21)在正文婚姻家庭等法律條文中，主張贍養生病之前妻終身的人道主義立場。(22)在結語中，又反覆強調漢穆拉比的法律是正義的體現，他的司法判決和裁定是“公正之道”，等等。(23)同時，《漢穆拉比法典》的整個內容，雖然是習慣法的簡單彙編，但從其分為序言、正文和結語之三大部分的結構，從其條文按訴訟程序、盜竊、軍人份地、租佃關係、雇傭關係、商業高利貸關係、債、婚姻家庭、遺產繼承、奴隸買賣等有條理的排列來看，當時的立法技術也已達到一定水平。然而，雖然法哲學和立法技術都是法學形態的構成要素，但由於漢穆拉比創立的巴比倫王朝很快就被喀西特人滅亡（公元前1741年），巴比倫法的發展迅速中斷，因此，零星的法哲學思想和立法技術沒有能夠導致法學的產生。到目前為止，雖然在《漢穆拉比法典》之外，我們還發現了一批巴比倫地區的官方文書和私人書信，(24)但無論是在考古發掘還是在現存文獻的研究中，都未發現在巴比倫已出現法學的證據。

　　印度的情況與上述兩個國家稍有不同。古代印度是一個宗教國家，其法律是在印度婆羅門教（公元前七世紀）、佛教（前六世紀）和印度教（公元四世紀）的產生演變過程中發展起來的。因此，一些具有法律約束力的文獻，如婆羅門教時代的《吠陀》、《法經》，佛教時代的《律藏》以及婆羅門教、印度教的經典《摩奴法典》（約公元前二世紀至公元二世紀）等，本身就是宗教教律。附帶說一句，儘管國內有些學者否認《摩奴法典》具有法典性質，但鑒於古代社會宗教教義兼法典的情況很普遍，如教會法的基本源淵是《聖經》、伊斯蘭法的基本淵源是《古蘭經》等等，將《摩奴法典》視為古代印度的基本法典也是可以的。

　　除《摩奴法典》、《法經》等法律和宗教合二為一的文獻之外，在古代印度，也存在着一批由世俗的國王制定的法令。這些法令在孔雀王朝時期（公無前324～前187年）還曾上升為當時印度的主要法律源淵。此外，傳說孔雀王朝的創始人旃陀羅笈多（Chandragupta,約公元前324～300年在位）的大臣喬底利耶（Kautiliya,生活時代約前300年）所著的《政事論》也被當時國家視為法典。(25)所以，認為古代印度沒有由國家發布的成文立法的見解(26)也是不正確的。

　　除了法典和法令外，在古代印度也出現了法律思想、法哲學。日本學者白井駿在《古代印度的刑法思想》（白順社1985年版）一書中，對以犯罪、刑罰和刑事訴訟為核心的古代印度的法律思想作了系統的研究。

　　但是，如前所述，法哲學和法律思想與法學並不是一回事，它們只是法學形態的構成要素。從目前所發現的古代印度留下來的歷史文獻來看，尚未發現一部法學論著。因此，在沒有新的考古發現之前，認定古代印度不存在法學大概是不會錯的。

　　在古代希臘，由於城邦制度繁榮的時間太短，各個城邦之間經常發生戰爭，立法也未能充分發達等原因，因此，在希臘只是產生了比較發達的法哲學和法律思想，儘管這些思想為羅馬法學的誕生奠定了理論基礎，儘管柏拉圖的《法律篇》（the

　　Laws）被譽為西方歷史上第一部法哲學著作，但在希臘，沒有法典註釋學，沒有產生法學家，也沒有形成系統的法學學科。(27)

　　在古代世界產生法學的國家和地區，主要是羅馬、英國、西歐基督教會和阿拉伯國家。在古代羅馬，由於商品經濟的高度發展，成文法典的發達，法律與宗教的分離，法律教育的興起，以自然法為核心的法學觀的傳播，職業法學家階層的產生，以及百家爭鳴學術研究環境的形成，誕生了西方歷史上最早的法學。(28)在中世紀英國，雖然沒有成文法典，但由於在十一世紀就發展起了通行全國的普通法體系，在十四世紀又形成了對普通法起補充作用的衡平法體系，開始了對判例的註釋和對法律原則的詮釋活動，因此，從十二世紀起，就出現了眾多的法學著作，如格蘭威爾（R.Granville,1130～1190）的《中世紀英格蘭王國的法和習慣》，布雷克頓（H.D.Bracton,約1216～1268）的《關於英國的法與習慣》，利特爾頓（D.Littleton,1407～1481）的《土地法論》，福特斯庫（Sir

　　John Fortescue,活躍時期為十五世紀中葉）的《英國法讚美論》，愛德華·科克（Edward