法學形態考——“中國古代無法學論”質疑

　　Coke,1552～1634）的《英國法概要》等，形成了比較系統的中世紀英國封建法學。(29)中世紀西歐基督教會的情況也大體相同，由於從九世紀開始基督教會勢力的擴張，教會法淵源的豐富，從十二世紀起就開始了對教會法淵源的註釋、彙編和整理工作，1140年，出版了由意大利一所修道院附屬學校的教會法教師格拉梯安努斯（Gratianus,約1179年去世）編纂的《格拉梯安努斯教令集》（也稱《矛盾之教會法令調和集》），這部作品被認為是中世紀西歐的第一部法學著作。加上教會法教育活動以及神學法哲學體系的展開，逐步形成了一個比較完整的教會法學體系。(30)在阿拉伯國家，從八世紀開始，隨着人們對其基本法律淵源《古蘭經》和《聖訓》等的編輯、整理、註釋活動的展開，在社會上出現了一個教會法學家階層，其著名者有哈尼法（699～767年）、馬立克（約715～795年）、沙斐儀（767～820年）以及罕百勒（780～855年）等，出版了眾多的教會法學著作，如馬立克的《穆瓦塔聖訓集》、沙斐儀的《法源論綱》等，出現了百家爭鳴的局面，並形成了比較系統的註釋教法學。(31)因此，儘管教會法和伊斯蘭法是宗教和法律合一的體系，但由於出現了法哲學（儘管是神學的）、法典和法典註釋學，因此仍然產生了比較發達的法學體系。

　　以上分析，證明法學的形成，必須具備一些基本的條件（形成要素），如果沒有這些條件，即使有了法典，有了法哲學，也不可能產生法學。另一方面，以上世界各國的歷史發展也證明，法學形態是非常豐富的，在具備了一些法學形態的基本要素的前提下，由於各國和各個地區的其他經濟和文化條件的不同，可以產生許許多多形態各異的法學。(32)

　　那麼，中國古代的情況如何呢？

　　四

　　按照法學形態的理論，中國古代無疑已經產生了法學。

　　首先，中國古代很早就出現了成文立法。據比較可靠的史籍記載，我國在春秋時期，就有公元前536年鄭國子產（？～前522）的《刑書》，前505年前後鄧析（前545～前501）的《竹刑》，前513年晉國的《刑鼎》等。在戰國時代，又進一步出現了由魏國李悝（前455～前395）編纂的比較系統的《法經》（前407年）。秦漢以後，以秦國的《秦律》和漢朝的《九章律》為開端，歷代的統一的成文法典更是綿延不絕。這些法典，不僅體系完整、概念術語明確，而且指導思想、立法原則、各種罪名和刑名以及從抽象的原則到具體案件的推理程序等等一應俱全。尤其是公元七世紀初制定頒布的《唐律》，其立法水平可以說在當時世界範圍內都是數一數二的。

　　其次，與上述一點相連，中國的法典註釋學出現得很早。因為有法律，就要執行；要執行，就必須對法律進行解釋。因此，在一般情況下（國家未被入侵、滅亡，法制發展沒有中斷等），成文法典的持續頒布，法制的長期發展，必然導致法典註釋學的產生，在中國，自公元前三世紀前後的秦國開始，就出現了比較明確系統的法典註釋學《法律答問》。至漢代以後，各大經學家開始了以經注律的活動，法學作品豐富，法學名家輩出，著名者有鄭玄、馬融、張斐、杜預、劉頌、郭躬、陳龐等。《晉書·刑法志》說：當時註釋法律者“十有餘家，家數十萬言”。可以認為，中國古代的法律註釋學，是除羅馬之外世界上最為發達的形態。

　　再次，中國的法哲學出現得也很早，遠在西周時代，就出現了“天罰”、“明德慎罰”等法哲學思想。到春秋戰國時期，隨着各個學派的崛起，百家爭鳴的氛圍的出現，中國古代的法哲學達到了一個鼎盛的階段，無論是法家，還是儒家、道家、墨家、名家，都對法的起源、法的本質、法的作用、法與其他社會現象的關係，法、刑、律的關係，以及法的客觀性、平等性、公開性、穩定性等問題展開了熱烈的討論，闡發了各自的主張。秦漢以後，關於法的本質、法與道德的關係，以及肉刑的廢復、復仇是否可行、株連與反株連、親屬應否容隱、同罪異罰與同罪同罰、刑訊的限制與否定、“司法時令說”的得失、赦與非赦等問題的爭論始終沒有停止。儘管這些爭論中探討的大多是刑法問題，但其中包含着的人們對法的根本見解這一法哲學立場是不容置疑的。

　　此外，中國古代的法律教育起步也比較早，早在春秋戰國即已出現。據史籍記載，鄧析就曾聚徒講授法律知識，弟子多達數百人。雖然荀子教學生以儒家經典為主，但韓非和李斯在他那裡學了法律則是無可否認的事實。秦始皇統一中國以後，雖然對文化採取了專制主義的立場，但從“若欲有學法令，以吏為師”(33)來看，法律教育未曾中斷。而三世紀魏明帝採納衛覬的意見，設立律博士以後，中國的法律教育更是有了專門的組織，得到了國家的鼓勵和支持。以後，雖然各個朝代的律博士稱呼不一，所在部門經常變動，規模人數也不一致，但一直到元代，中央政府的以大理寺（隋）、國子監（唐、宋）為中心的高等法律教育一直沒有中斷過。法律教育的實施，對法律的制定、施行，對法律的學習、解釋，以及對法律的宣傳和研究所起的積極影響，是不可否認的。

　　最後，在中國古代法學研究中，所用的方法也是非常豐富的，邏輯的、歷史的、社會的、比較的以及技術檢驗的，這些在張斐（公元三世紀中葉人）的《律注要略》、長孫無忌（？～659）等人的《唐律疏義》以及宋慈（約1186～1249）的《洗冤集錄》中，都得到了充分的表現。同時，在法律原則、法律概念和術語的創製、闡明方面，中國古代的成就也是令世人矚目的，張斐在上述《律注要略》中對20個刑法概念的詮釋，以及《唐律疏義》對各種罪名、刑名的說明，其水平令今人都嘆為觀止。此外，在中國古代，與法典註釋學和法哲學相關的其他學科也已露萌芽，如歷代正史中的《刑法志》，實可算是一篇篇水平高超的法制史論文；《管子》一書中提出的“倉稟實則知禮節，衣食足則知榮辱”，(34)不能不說已包含了法經濟學的觀點；白居易（772～846）等人的針對社會時弊而提出的法律對策的論文，也已經涉及到了法社會學的思想。當然，由於中國特殊的國情，上述這些思想未能發展成為近現代西方的法史學、法經濟學和法社會學，而且在這裡將它們相提並論也似有牽強比附之嫌。但這些思想對中國古代法學發展的促進作用是不可低估的。

　　通過上述分析，我們可以清楚地看到，中國不僅具備了法學存在的必備要素，而且具備了相應的各種一般要素。古代中國人在這個領域創造的如此豐富的思想文化成就，使我們無論如何也無法否認中國古代法學的存在。因此，筆者認為，中國古代不僅存在法學，而且還是一種比較發達的法學形態。

　　五

　　那麼，為什麼有些同志還是認為中國古代沒有法學呢？看來，除了列出中國古代法學存在的表現之外，還必須闡明中國古代法學與其他各種法學在形態上的區別與特點，這樣，我們才能對這個問題有更深一層的理解。

　　首先，讓我們列表來比較一下中國古代法學與古代羅馬法學、伊斯蘭法學和近代西方法學在法學各形態要素上的相同點與差異。

　　法學形態對照圖

　　以上所列雖然非常簡單，但從中已可以大體得知中國古代法學的一些基本特點。

　　第一，中國古代的法學，是建立在小農經濟為基礎的封建經濟基礎之上的。在這種經濟基礎之上，商品交換不發達，宗法體制盤根錯節，主要權力都集中在地主階級的總代表皇帝手中，臣民只有義務而無權利，法律成為維護君主專制統治和確保社會秩序穩定、和諧的工具。這一切，都造成了中國古代法學的特殊風貌和基本性格，形成了與古代羅馬以及近現代西方法學不同的特點。

　　第二，中國古代的法哲學雖然起步早，發展一以貫之，但它的基本立場在於論證法律在宗法家族體制中的地位，君君、臣臣、父父、子子之間的法律關係，法律在統治人民、平息糾紛、鎮壓敵對分子中對道德的輔助作用，而從來沒有去研究如何保護國民（中國古代未曾出現過“公民”，所以我們只能使用“國民”一詞）的權利和自由問題，也沒有取得過獨立於倫理和政治的地位。因此，中國古代的法哲學實質上是一種倫理法哲學、政治法哲學和刑罰法哲學。全面闡述中國古代法哲學的特點需要專門寫篇論著，這裡只能點出上述三個特色，以幫助我們理解為什麼古代中國法學和古代羅馬法學以及近現代西方法學有那麼巨大的不同。

　　第三，中國古代雖然很早就出現了成文法典，並且在以後的發展中這個傳統一直綿延不絕，但中國的法典，從春秋戰國時代的《刑書》、《刑鼎》、《法經》，到秦律、九章律、魏律、晉律、唐律以及以後各個朝代的法典，都是刑法典或是以刑法內容為核心的法典，調整民事關係的私法規範很少，而且絕大部分民事法律規範是處理民事問題的刑法規範。(35)在這種狀況下，中國比較發達的法律註釋學只能是刑法註釋學，它不是為如何保護國民的權利出謀劃策，而是着重於研究如何更好地完善其律（律文）這個刑事鎮壓的工具。(36)這樣，儘管中國古代的法律註釋學十分發達，但其性格和面貌與古代羅馬或近現代西方的卻是大不相同。

　　第四，儘管中國古代的法律教育開始很早，魏以後在中央政府也設有進行法律教育的機構，但中國古代的法律教育，從來沒有獲得過獨立的地位。在春秋戰國時期，它主要依附於其他學術教育；在秦代，它只是官吏的附帶職責；在漢代，它又成為經學教育的內容之一；魏以後，它也只是為選拔官吏而學習之科目的一種。即使在將法律教育作為中央高等教育內容之一的唐宋年間，當時律學也與國子學、太學、四門學、算學和書學等合在一起，且在人數和地位上也不如其他學科。如唐代國子學學生300人，太學學生500人，四門學生1300人，而律學生僅50人。(37)元以後，朝廷索性取消了中央政府的律學博士，從而使元明清的法律教育只能成為府縣衙門中幕僚和胥吏中間一種學徒式學習方式。(38)中國沒有出現如古代羅馬時存在過的羅馬、貝魯特、君士坦丁堡法律學校那樣的專門法律教育機構，也不曾出現過如中世紀西歐波倫那大學、巴黎大學、海德堡大學、牛律大學等法律教育組織。即使在後漢和魏晉律學最昌盛之時，法律教育也僅僅局限於民間的私塾類型。這一點，也是使中國古代法學在形態上大不同於西方的重要原因。

　　第五，以百花齊放、百家爭鳴為表現形式的學術自由，雖然不是法學存在的必備要素，但卻是法學發達和繁榮的重要條件。在中國歷史上，曾經有過三次大的學術自由時期，一次是春秋戰國時期，一次是魏晉南北朝時期，還有一次就是明清交替時期。但是，第一次時代還比較早，中國的成文法發展還處在初期階段，因而這次學術自由對中國古代法哲學的形成有很大的幫助，但對法學的整體發展作用不是很大。尤其必須注意的是，由於中國國家和法形成的特殊狀況，即中國國家與法是在部族征戰中形成和發展起來的，所以，中國古代法一開始就帶上了赤裸裸的氏族鎮壓的色彩，這樣，圍繞法的本質、法的起源、法的作用等問題的討論也帶有明顯的倫理色彩、政治色彩和刑罰色彩。而第二次和第三次學術自由的時期，一是時間比較短，二是從秦代開始，中國進入了中央集權的政治體制，國家所能給於臣民的學術自由也是非常有限的。因此，中國古代法學事實上始終未能擺脫其作為政治附屬物的地位。