無被害人“犯罪”的視角轉換：安樂死之非犯罪化

　　馬克思主義法學認為，法律在承認人享有生命權利的同時，也應承認人享有選擇死的權利。在特殊的情況下有處置自己生命的權利。允許安樂死既體現了對個人權利的尊重，也不會有損社會和國家的利益。死亡的權利是“優死”觀念的強化和追求生命質量的價值目標的必然和結果。當然，這並不意味着人有無條件地結束自己生命的權利。人有了死亡的權利，就可以對安樂死作出要求或承諾，對自己的死亡方式作出選擇。可以說，生命權和死亡權是一對相對的權利。儘管安樂死不是針對人的生命，但其不可避免的涉及到人的生命。因此，選擇安樂死的病人實際上是對生命權和死亡權的衡量下作出的價值判斷和法益均衡的選擇。究竟如何作出選擇，顯然不能由其權利主體以外的人來決定。也只是在作出選擇的情況下，兩種權利才會發生衝突。安樂死其目的就是消除或減輕死亡時的痛苦，其要以縮短自己的壽命為代價；而在選擇繼續生存的情況下是以忍受劇烈的肉體疼痛為代價。所以說，安樂死實際上對病患者來說是對安樂地死去還是痛苦地活着的一種判斷和選擇。既然，病患者作出了安樂死的選擇，我們就應該尊重他的價值選擇和意志自由。因此，在一定的條件下，法律沒有理由強制人痛苦地活着。就像貝卡利亞在談到自殺時反問道：“為什麼要擔心對自殺者必然地不予處罰會對人們造成什麼影響呢？害怕痛苦的人都遵守法律，但是，死亡卻消除了人們體內一切產生痛苦的源泉。因而有什麼力量能使自殺者停下他那絕望的雙手呢？”

　　2、病人要求或同意安樂死是其非犯罪化的根本。

　　實施安樂死要以病人的要求或在不違背其意志自由的條件下表示同意為要件。要討論安樂死非犯罪化就必須對病人的要求或同意作出評價。我以為，病人的承諾可以成為阻卻行為人違法的理由，而且是安樂死非犯罪化的根本原因所在。

　　首先，病患者承諾安樂死是其意志自由的表現。自由權和生命權是人身權的兩個基本內容。而對意志自由的認可實際上是對一個人的社會存在的肯定，是對個人的一種滿足。隨着社會經濟生活條件的發展和人的自我意識的增強，人們對意志自由的要求也更加強烈。《世界人權宣言》也確認“人人享有言論、信仰、免於憂懼、免於貧困四大自由”。可以說，病患者在瀕臨死亡時選擇安樂死正是其對“免於憂懼”自由的渴望。法律沒有必要強制維持自己已放棄了的生命而犯着另一個錯誤，侵犯病人“免於憂懼”的自由。

　　第二，病患者的承諾從側面否定了行為人的主觀惡性。通常情況下，行為人（醫務人員等）不忍看到病人痛苦地忍受病魔的折磨，在善良和慈悲的驅使下實施的。我想，在這種情況下，將行為人予以刑事處罰不僅達不到刑罰的目的，反而是對刑法威嚴的自損。主觀惡性是犯罪構成的一個不可缺少的要件。“同犯罪作鬥爭，實際上是同犯罪人的主觀惡性作鬥爭。追究刑事責任的目的，在於改造犯罪人，改變犯罪人業已形成的主觀惡性。” 因此，將一個富有良知的人予以定罪量刑實際上是無的放矢。

　　第三，實施“得到承諾的行為不違法”。被害人的承諾歷來作為阻卻事由、違法阻卻事由而影響犯罪成立。張明楷在《得到承諾的行為不違法》一文探討得到被害人承諾的行為不具違法性中主張，將利益放棄說和法的保護放棄說結合起來。認為其承諾作為法益主體的被害人一方面放棄了自己的利益，另一方面也放棄了法律的保護。 但張教授同時認為生命屬於超個人法益，不是自己可以隨意處分的。但我以為，就安樂死而言需要區別對待，其並不是對個人生命的隨意處置，畢竟安樂死同單純的承諾殺人有本質的區別。前文已論述，在一定的條件，人享死亡的權利和意志的自由。在個人自由與社會秩序對立統一的辨證關係當中，刑法應當在兼顧社會秩序的同時，優先選擇個人自由。否則，在自由與秩序的對立發展為嚴重的對抗，結果是兩敗俱傷。

　　3、從犯罪本質特徵----社會危害性角度分析安樂死之非犯罪化

　　社會危害性是已然之罪的本質特徵，是主觀惡性與客觀危害性的統一。據馬克思主義的犯罪觀，犯罪是反抗統治關係的行為。但是我們不能據此認為一切反抗統治關係的行為都是犯罪，其存在反抗程度上即量上的差別。正如恩格斯所指出，“蔑視社會的最明顯、最極端的表現就是犯罪”， 顯然，犯罪不僅具有一定的質而且具有一定的量，這裡所說的“最明顯、最極端”就是對社會危害性量的特徵描述。我國刑法第13條中但書也指出“情節顯著輕微，危害不大的不認為是犯罪”。在不同的歷史時期，社會關係總是會發生變化，行為的社會危害性也會隨着發生變化。某一行為過去認為是犯罪，現在其社會危害性已經消失，甚至有利於社會。在以前，由於個人力量的有限，保護自己的生命成為社會關係的一個重要方面，就需要法律提供強有力的保護。但是，隨着人們生命意識的加強及對生命的再認識，可以說死亡的方式及死亡的權利也成為在強調個人意志自由的現代社會的一個很重要方面。 在這樣的背景下，安樂死其危害性的量可謂不大。

　　從社會危害性的角度來看，安樂死不僅不具有社會危害性，相反還有益於社會，同時還能加強人們的生命意識。社會危害性取決於行為本身在特定的客觀因素的聯繫中對社會生活所產生的實際效果，或者可能產生某種社會效果的趨勢中，而不取決於任何社會主體如何評價它。從人身危險性的角度分析，行為人出於人道，將處在瀕死的病患者予以安樂死，其人身危險性何在？我國刑法學界將人生危險性定義為再犯可能性，其表現的是犯罪人主觀上的反社會性格或危險傾向。而恰恰相反，實施安樂死的人不僅不具有反社會性格或危險傾向，反而是出於人道和善意。

　　從社會發展的動態過程看，社會相當性觀念可阻卻其客觀危害。所謂的社會相當性是指在社會生活中歷史所形成的社會倫理程序所允許的行為。“社會相當性理論從動態的觀點出發，將違法與社會生活的關係加以考慮。” 該理論“違法的標準不是單純的看法益是否受到侵害，如果凡侵害了社會生活的一切法益都作為違法而加以禁止，那麼社會就停滯不前了。為了使社會生活發揮生機勃勃的功能，對於那些從靜止、絕對的觀點來看似乎是侵害法益，但是從動態相對的觀點來看則是社會的相當行為，並不認為是違法。”我以為安樂死正是社會的相當行為，民眾的態度變化正說明其日益得到倫理程序所允許，而且從表面上、靜止地看，其縮短了病患者的壽命，但安樂死正是對事物發展的超前認識的體現，是對生命終結規律的遵從。

　　由以上分析可以看出，“安樂死”行為不具有刑法上犯罪行為所要求的社會危害性。

　　三、 安樂死非犯罪化之條件限制和程序設計

　　安樂死非犯罪化旨在適應社會進步和人們生命意識的加強。通過對安樂死條件予以規定，明確各當事人的權責及在程序上加以規範；保證對適合條件的病人實施安樂死不被追究刑事責任，從而保障適合安樂死的病人要求死亡的權利得以順利實現。

　　1、安樂死的實施條件分析

　　適用目的是免除或減輕病患者的痛苦。這是由安樂死的本質決定的。“安樂死的本質，不是決定生與死，而是決定死亡時是痛苦還是安樂。” 安樂死就是通過人工調節和控制，使病患者的死亡呈現一種理想祥和之狀態，避免或減輕肉體的痛苦折磨，達到舒適的感受。這一點，國內外學者無多大的分歧。但對痛苦是指精神上還是肉體上有分歧。我國大多數學者主張是“精神和身體的極端痛苦”。 也有學者認為“所謂痛苦只能是肉體痛苦，並且以病人的主觀感受為標準”。 日本名古屋高等法院也採取過這種觀點。“苦痛”必須僅指肉體上的苦痛，精神上的苦痛不在此範圍內，而且以緩和免除病人的苦痛為唯一目的，不允許任何其他目的。 從痛苦的內含上講此處的痛苦界定為肉體上更為合理一些，這便於區分安樂死與自殺的界限。絕大部分自殺是由於不堪重負精神上的痛苦，而自殺在傳統上是不予認可和接受，是一種非法行為。況且，不堪忍受的精神痛苦難以界定，缺乏可操作性。何況，精神上的痛苦並非不可戰而勝之。

　　適用安樂死是基於病患者的意志，即必須經病患者的要求或同意。儘管安樂死的根本目的是消除病患者肉體上的痛苦，但不可避免的涉及到處置生命的行為。而生命具有不可逆性。因此，為免除痛苦而人為使之死亡，這一決定權是神聖的，顯然不能任意的由他人作出。“一個人既有生的權利，也有死的權利”。 那麼這一權利主體只能是擁有生命的人。因此，適用安樂死必須經病患者本人的要求或同意。“人有選擇自己死亡方式的權利，應尊重這種權利”。在這一點上《牛津法律大詞典》的解釋即採取此觀點，而我國很多學者則認為是在病人或者其親友（親屬）的要求。那麼親友基於一種什麼理由或依據作出安樂死的決定，如何體驗病患者肉體上的痛苦呢？如果病患者的親友也擁有該項“權利”的話，則很難避免其為了某種私利而違背病患者的意志而要求處以“安樂”死，這就不可避免其濫用的危險，甚至有殺人的圖謀之嫌。司法實踐的判決不一，便與此有關。因此，我以為必須是基於病患者的意志，無論是病患者自己要求還是同意親人的提議，都不違背其本人的意志，這也是安樂死與殺人罪的根本界限。台灣學者也基本上採取這種觀點。謝兆吉認為“該行為之發生多由於被害人之要求或同意”； 陳煥生也認為安樂死是“受其囑託或得其允諾” 而採取的，這表明必須以接受處置本人的意思表示為條件，而排除其他人的要求。但是在病人無法表達自己意志時該如何處理？比如說，病患者在沒有準備而面對突如其來的痛苦或先天性的疾病而無法表達自己意志情況下該怎麼辦？他們顯然很痛苦，卻無法表達自己的要求、願望或同意與否。這首先涉及到實施安樂死的對象問題。究竟這些人能否被實施安樂死，這本身就是一個相當棘手的問題，在學術討論中也存在頗多爭議。有的人將其概括為“仁慈殺死”，即在重病患者無法表達意願的情況下，基於患者的利益和其他原因（親屬的要求和經濟原因等）用仁慈的方法將其致死。 但這一觀點常招致異議。“仁慈殺死”的病人始終未提出結束自己生命的要求，完全可能是醫生強加在病人身上的，因此也就無法排斥他殺或謀殺。這種擔心並非多餘。也許就此將這些人排除在適用安樂死的範圍之列，但是就安樂死的適用目的和本質而言，這顯然是殘酷的，也是不公平的。因此唯有嚴格限制所謂“仁慈殺死”的條件。例如，由醫學家、法學家、倫理學家組成專門委員會對其進行審查，判斷醫生或家屬的動機，並將此作為適用安樂死的一個例外，在程序上加以限制以保證安樂死的純潔性，而非使其成為謀殺的一種手段。如美國就將這種權利賦予醫師構成的專門委員會。

　　適用條件必須是病人痛苦不堪，已被現代醫學技術診斷為患有“不治之症”並且瀕臨死亡。這一點在理論上無多大爭議，但反對安樂死合法化的意見認為：從醫學發展的歷史來看，沒有永遠根治不了的疾病。現在的不治之症，將來可能成為可治之症。我認為，不治之症本來就不是一個絕對的概念，所謂的不治之症在彼一時、彼一地就可能成為可治之症。但是，在病人極端痛苦、瀕臨死亡的情況下，以其作為探索疾病奧秘的研究對象，是否有失人道呢？更何況將來會有多長？

　　在適用安樂死時，原則上應由醫生執行，若醫生不在場也要事先徵得他的同意。學說上意見不一。我認為在安樂死合法化的過程中，其作為一個程序上的要求是很重要的。因為醫生具有專門的醫學知識和技術。在判斷是否適用安樂死及在實施過程中，採取恰當的措施使病人感覺更舒適等方面能取到更好的效果。而在今天安樂死尚未得到法律認可的情況下，由誰執行則關係到罪與非罪的問題。原聯邦德國的法律規定，如果有人有意識地給已無挽救希望的病人注射過量的藥劑以促其死亡，那麼這人觸犯了法律，構成殺人罪。而法律同時又對那些給自殺者提供自殺方便的人網開一面，明令規定，如果有人向年老的癌症患者提供毒劑並由病人自服的話，那麼提供毒劑者就不會被繩之以法。 兩者的區別就在於前者幫助病患者實施而後者是由病人自行實施。這樣一來，那些癱瘓病人只能望“安樂死”而興嘆，也縱容了自殺行為。這是法律沒有規定積極安樂死而帶來的不平等和負面影響。在這樣的背景下，與其忍受病人變相自殺，倒不如從法律的角度積極加以規範，引導人們以合法的方式安樂地死去，以免偷偷摸摸地瞞着法律干出諸如自殺這樣的蠢事來。

　　採取的方法必須在倫理上是妥當的。學說上也有不同意見，但一般認為對於違法性阻卻事由行為一般要求，不能僅考慮行為的結果，還必須考慮一定的社會效果。採取的方法既使病人不感到痛苦，同時，也要使第三者沒有殘酷感。

　　2、實施安樂死的程序設計

　　實施安樂死的程序一般應包括申請、審查和執行三個方面。申請程序原則上必須由病患者本人提出，並且附有本人簽字的書面文件。考慮到病人的各種不同情況，也可以口頭向相關組織如由醫生、心理專家等組成的專門委員會提出。對於那些無法表達意願的病人可以由病人的親友提出，但相關組織必須綜合各種因素對其親友的意圖予以謹慎考慮而作為申請程序之例外。審查程序可分為醫學審查和司法審查，且醫學審查是司法審查前的一個必經程序。只有在從醫學角度對其適用條件審查后才可以進入司法審查。醫學審查的組織可以是醫院成立的專門委員會，對是否是不治之症、病人是否是對苦痛不堪忍受等情況進行審查。而後將相關的證明材料遞交到司法機關。司法審查主要是對其適用條件予以核准和對提出安樂死的意圖尤其是非本人提出的加以審查，並加以備份。因為在審查過程中，病人忍受着劇烈的肉體疼痛，因此審查程序不宜過長。執行程序至少由兩名醫務人員進行，何時執行可應病人和家屬的要求。執行醫生在接到相關的證明材料和核准材料後由病人及家屬簽字后予以執行。

　　3、當事人權責

　　要保證安樂死得以順利進行，真正達到實施安樂死的目的，必須明確各當事人的權責。對於病人而言，其在適合條件下享有死亡的權利。即適合安樂死的病人可以申請安樂死，也可以要求繼續生存的權利；而對申請安樂死的病人，則需要提交申請書，配合醫師實施。而病人家屬則在必要時可以代替病人向相關組織提出申請，但必需是基於病人的意志。專門委員會依職權行使審查的職能且應盡謹慎的注意義務。執行醫師應按照合法程序，以一定機構的名義對病人實施安樂死，不得以任何個人名義私自對其實施；醫師實施安樂死必須符合免除或減輕病患者的痛苦，滿足適用條件；基於人道主義動機採取使病人達到舒適感的方法和措施。

　　4、對非法安樂死行為的處罰規定

　　為防止借口安樂死而實施非法行為，造成不良後果還必須建立相關的制度。如家屬或親友自作主張或違背病患者的意志而強加實施“安樂死”，醫務人員由於病患者的糾纏或出於同情對不適合安樂死的病人而實施“安樂死”，專門委員會的成員基於不良動機和目的或瀆職而實施“安樂死”。對那種懷有惡意的人依刑法相關規定予以處罰。而對那些出於同情或憐憫之心的人而錯施安應予以從輕或減輕處理。

　　四、 安樂死之非犯罪化面臨的難題

　　對安樂死應該合法化的問題的討論已相當深入，而要做到使安樂死非犯罪化則面臨許多難題。儘管前文對安樂死非犯罪化的條件已作出分析，但從立法技術上來看仍然有難以確定的方面。如病人的痛苦“不堪忍受”應該以病人本人的忍受能力為根據，還是以社會上一般人的忍受能力為標準？不同的人對同樣的肉體痛苦的忍受存在差異，法如何規定才能使之明確，此為一難；再如“不治之症”的確定，也就是法律如何規定不治之症的範圍？醫學的發展使其範圍不斷變化，無論法律作出概括性的規定還是列舉似乎都不夠妥當，此為二難；又如安樂死的對象由於上述標準不明確而難以確定，此為三難；還有如行為人的人道主義的動機也難以從立法的角度加以明確。要想對安樂死科學立法必須解決上述問題。

　　在我看來，對待在我國的安樂死的問題，法律上的非犯罪化在目前看來取決於這種法律上的正式安排條件是不是成熟。這涉及我國整個社會的文明程度是否足以為安樂死提供社會倫理的保障，我國的福利衛生與社會醫療體系，是否能為安樂死提供社會保障，醫務界從業人員的職業道德狀況以及醫術水平，能否得到社會的普遍信任等等有着不可分的聯繫。事實上的非犯罪化是一個切實可行的給安樂死行為出罪、阻卻罪責，給它作正當化處理或者至少不罰的一個路徑。

　　總之，從形式上來看，安樂死符合故意殺人罪的構成要件，行為人以特定的方式剝奪了特定對象的生命權利。但實質上，安樂死不具有構成犯罪所要求的相當社會危害性，行為人的直接目的雖然是剝奪了病患者的生命，但其根本目的卻是為了減少病人臨死前不堪忍受的痛苦；行為人雖然是剝奪他人生命的行為，但病人本人渴望着死亡的降臨，且對病人而言免受痛苦地死比痛苦不堪地生更有價值。可見安樂死是一種正當行為，其不具備犯罪成立的消極要件。 安樂死非犯罪化是一種觀念的更新，也是對生命和死亡的再認識。安樂死非犯罪化將成為歷史發展的必然，是刑法現代文明的要求。

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