法律的操行〈1〉：律 師制度之本原

　　程序的公正在於其自身本質以及對這種本質的表現是正常和有效的。引起程序的訴權得以正當體現和保護是程序實際存在基礎,但有別於政治制度通過民主所體現的文明和進步，程序的文明和進步是在於其自身的素質，而不是通過“民主”來實現。如果程序是在法制體現專制的情況下產生的，那麼，對它的遵循本身就是不民主的，不可能在這種程序規則範圍內來實現民主。“當事人在訴訟中平等地享有訴權，這就決定了雙方當事人在訴訟上地位平等。”〈6〉訴權的平等所帶來的衡平，並不是民主所對應的人權概念的體現，即在社會政治生活和經濟生活中人們對自身權力平等的要求是在於這種平等性體現本身往往是不充分和不確定的，因此，民主所體現的就是對人權平等要求的不斷改進使之能夠充分反映這種要求的制度。但法定程序無疑是確定的，如果程序的公正體現了民主，那麼，這種體現也應該是在民主體制下才能實現的。當然，程序的公正所要求的衡平並非一定是民主的，即並非一定體現了人權平等的要求，但即便是對於不民主的程序而言，其衡平仍是可以實現的，即對訴權的相對平等的保證（在某種範圍內對訴權範圍的縮小，即是不民主的表現），那麼，律師制度的代言和代行作用顯然不能張揚“民主”，而代言和代行所遵循的程序規則只能是程序所要求實現的方向和目的的體現，即程序如果自身是有衡平的機制，那麼，它就是衡平的，至少可以通過如前所言的訴權平等實現，而不必有律師的代行作用它才是衡平的，或者是只有在這種代言和代行作用充分有效體現時（正確體現）才有程序的衡平。不過，在有關於法律還沒有被定製為規則時（這種情況應該是更多地普遍存在），也就是即便有法律的一般規則的存在，而尚需依靠法律職業人員去發現並實踐那些在一般規則下的具體行為規則時，律師制度仍是程序的組成部份，而不是一種制度為體現或證明其是文明的（民主的）而做的選擇。因為做為程序的運行所要求的操行者的存在，是必不可少的。當然，律師職業不同於法官，是在於法律存在的兩個必然前提：法律權力的體現者（法官）和法律的遵循行者（對律師而言是委託人）的存在是必不可少的。律師職業是代表法律的遵循者的權利要有程序公正的待遇，這是相對角度不同的法律必需，但不是對立的，也不是一種來自於法律的關懷或防止法官的錯誤裁判的保險機制，它只是程序規則的必然構成。正是由於以上可能的某些導致錯誤認識發生和延伸的認識道 路的分岔口的存 在，往往會造成體制自身的部分紊亂而不易找到癥結，在這方面，有以下幾種表現是尚未被認識清楚的：（1）控辯對抗的支點失衡不是司法不能獨立的表現。往往將律師在刑事訴訟中不能充分發揮辯護應有的作用歸結為司法活動受到政治和社會的條件因素的干擾，尤其是人治因素的干攏，從而不能體現實體法制的真正目的，這是自擾視線的做法，因為包括法官的素質（也包括法官的薪水不夠高），黨政領導，甚至是一級政法領導的旨意，均是左右法院獨立司法的重要因素，與這些因素相比較，律師的（個人）辯護意見，顯得何其微不足道 ，因此，控辯對抗失衡是“人自無力奈何天”的“現實狀況”，但事實上，這些實際上確實左右（妨礙）了司法獨立的重要因素，肯定不是程序規則內的，那麼，這些因素無論如何其有決定性的重要影響力，都不是同一邏輯前提的對等問題，因為畢竟律師制度是法制規則所需要的必然構成，程序規則對律師的需要是對遵行規則的需要，對規則的不遵行，即政治的或社會的干擾因素，不是在程序規則範圍內的因素，自然不可能由程序去解決，也就是說，控辯對抗失衡在當前普遍的存在，較多地引起人們重視和擔憂，但更多地是去考慮程序之外的若干因素作用，以及對這些因素作用力的消除，但這對程序規則而言，無疑是強其所難的自我擾亂。固然法律應是政治和社會意志的反映，但這種反映畢竟是有所差距的，正是這種差距，使法律規則的缺漏成為不可避免。而對於程序而言，其實踐性的重要對於其完善性何其重要，是不言自明的，因為如果沒有真正的對法律的實體性的長期的實踐過程，是不可能找到有效（有用和有效率）的方法的，方法即是具體的行為規則，這無疑又是某二個差距。這一差距的存在同樣會導致那種在觀念上的差距去發現規則的漏洞，從而加以利用，但另一方面，則也存在着在技術上（實踐性的差距）所導致的欲行不能，正方是找不到依據，反方是有漏洞可尋，正因為如此，，我們就律師制度本身的屬性所能做的論述，只能是在現有的程序規則下，對存在的問題和可能的改進進行討論。這也就是如前所說的，我們對控辯對抗失衡在刑事訴訟程序中要找到它的問題所在，我們只能從程序規則本身缺漏上去找。當然，這樣我們會很容易發現這種失衡存在的原因是律 師制度在程序規則中的支點低（對公訴人制度而言），並且不牢靠，失衡是自然的，問題是似乎從形式上看這種失衡是人為的，或者導致另一種認識，即認為這種控辯對抗的程序規則是一種附加的設置，即來自於“民主”或者諸如避免錯案，查明事實的需要而設置的，由於這種設置的需要是在於程序規則之外（程序規則無法體現社會公意性的“民主”，也無法體現政治權力對私權者的體恤，以及控辯對抗雖有助於查清事實，但律師制度決不是為查清事實而設定的等等），因此，程序規則對這種設置的“添加性”，顯然存在着“異類”的“異體排斥”，當然，因此會造成法官和公訴人“你辯你的，我判我的”的當然正當。問題是我們一直迴避（或忘記？），程序規則的這種“排異性”是如何地不正常，程序的正當被要求律師要如何誠實（老實從寬的被告人對坦白事實負責，而不是對規則的嚴格執行負責），如何地說情（說“法”法官難道 “不懂”）。這些顯然不是規則的“規則”，讓律師負擔了不該有的責任和風險，失去程序規則要體現正當的本意，因為這種正當本身應當在規則之中，而不是在規則之外，難道 我們還不清楚程序規則在現有狀況下的“目的”么？這就是我們說的這種狀況下明顯的“不是”背後的原因，當然這種原因有待進一步認識。（2）辯論式審判的律師代理制度不是程序公正的天平。程序規則中的律師代理制，並不能保證程序是公正的，但程序規則中若沒有律師代理制，則程序一定是不公正的。因此，律師代理制在辯論式 審判中的對抗，是程序公正的必要條件，但不是充分條件。也就是說，我們不能認為有了這種對抗中的律師代理制，就可以確保程序的公正，對這一問題的引伸是，似乎有了律師代理制，法律就已給了公正，就無須對實踐的定製予以具體。律師制度在辯論式的審判中，被自封為公正的天平，法官居中，而律師是踩蹺蹺板的，天平職責的神聖但無根據（沒有規則），與蹺蹺板的任意（有規則而不循的其實並不可能，這種認識只是一種假象）之間“理想”與“現實”的衝突，被假象所蒙蔽、擾亂，從而導致對律師制度的利用（用於裝飾正義），蔑視（仍是你辯你的，我判我的），不解（律師說話不算數），指責（對法律或事實可以不負責，任予以曲解），甚至憤怒（拉關係走後門）。當然問題似乎仍主要是制度的規則不完善，也就是程序設置的缺陷，這固然是正確的認識，但另一方面的問題被忽略的是，在癥結之上的種種混亂認識被利用來製造假象，是這些假象后的混亂認識阻礙或擾亂了程序設置的自我完善，因此，清除這些錯誤的認識或理論則是首當其衝的。對於這些錯誤認識或理論，當然不可能一一例舉，但可舉其要而示之：A.審判中的法官中心主義論。即程序規則最終決定由法官對事實和證據做出取捨，對法律決定適用，那麼一切既然都取決於法官，其它的制度設置只不過是形式上的需要。B.律師職責擴張論。即認為律師是公正的化身，是法制的天平，法官只是吹哨子的，因此律師為程序的不公正負責（不公正是律師造成的 ）或律師能確保公正而不為（或為之甚少），是應該負有對委託的責任的（收錢辦不了事），〈6〉以致負有對社會的責任。〈7〉C.律師與委託人責權等同論。律師的權利和責任是委託人權責的翻版，在訴訟中設置律師代理制度只不過是社會需要而被程序所允許，程序對律師代理制度的被動性，是在於給程序參與者（訴訟當事人）以相對於對法律的權力（專斷的裁判權）的公正，是在訴權保障上的措施。給當事人說話的機會，也給律師說話的機，D.完全的國家或社會權力派生論。即律師代理制對程序公正而言，是國家職權或社會公意的需要。律師代理制的首要目的是對社會正義、程序公正負責。對當事人的委託的接收，只不過是通過這種委託的形式，以實現社會或國家所需要的秩序，這種需要在某種意義上應該是當事人的真正內在需要。把私權與公益權、公眾的“合意”等同。如此等等 ， 偏執和混同，似乎在根源上是由於無法或者是還沒有找倒一種正確的表達，尤其對本土性而言，也就是中國特色的法制和法治對律師制度的存在需要，還沒有具有“中國特色”的恰當表達，這不僅僅是對存在予以解釋和認識，更重要的是，這種解釋不清 和 認識不到根源，反過來表明律師制度對程序公正而言，尚未有充分本原意 義的 體現，或正發揮其應有的作用。

　　3、 律師制度不是通常意義的中介組織制度的翻版。

　　將律師事務所定性為社會中介組織，意在通過其原有屬性的轉換，更明確或有效（具體的）地體現社會正義，體現法律面前人人平行等的需要，即將原有的律師是“國家的法律工作者”的具有從屬國家主體的特性去掉，實際上是為保證國家行政機關在訴訟程序或其它法律 規則運行程序中的平等主體地位。當然，律師是“為社會提供法律服務的工作者”從屬於社會，這是無疑的，但“為社會提供法律服務”僅只是其職業特徵，並不是其屬性定義，律師職業的工作性質，包括對象範圍、工作內容等，是這一定義的全部，但這個陳述性的定義並不是屬性定義，並不能從這一定義自然引伸出律師是中介人，律師事務所是中介組織，除非對“中介組織”特別定義，但對通常意義下的“中介組織”，是顯然不能揭示律師制度的本質的。首先，“中介組織”沒有表現出律師制度與法律不可分的關聯性，因為做為“中介組織”在通常意義下是不能體現是為法律的操行而設置的；其次，“中介”做為“媒介”所要連接的對象意指不明。當然，在這裡並不是要對有關“中介組織”的定義詳加議論，重要的是因這種概念的混亂實質上反映了律師制度的本質屬性在未被認識清楚以前，其作用尚未被恰當和有效地充分發揮，同時，也正因為不恰當和無益的作用混雜，使法制規則所求秩序自身受到干擾，從而反過來讓人懷凝，即律師度的作用何在？在這方面，可有如下一些表現反映了這些問題：A.掮客式的謀利者。“中介性”的職責根據（與法律的關係在此概念下變得模糊），並不是實質上的無法定職責，只是在非訴職業活動中，現有法律對律師職責均少有規定，熟習和對法律的認知並不是律師職責的根據，律師似乎因此而被社會認為僅只是為謀利而行事，正因為這種認識，律 師的做為更被認為是沒有職業準則（內部的執業規範度江不為人們所認識），對法律可以憑其熟習而曲解（鑽空子），因而是沒有原則的，雖然他們是在操做法律 ，法律卻因此而被減損其權威。B.是社會人員而無職業尊嚴。事實上，《律師法》所定義的“律師是為社會提供法律 服務的人員”，並沒有定義律師就是“自由職業者”，更準確地說，並沒有否認律師制度是法律制度的組成部分，因而沒有清楚明確律師職業本身是法律所賦予的特定職業。“社會人員”顯然是一個由“中介組織”概念所必然引發的認識概念，因為“中介組織”所反映出的職業無國家法定根據的特點，是其職責沒有根據。不能說一個商人有其自身的法定職責，其存在就是為謀利，當然要在法定範圍內謀利，但守法並不是法定職責（特定的），正因為如此，律師制度往往被認為是在法定程序之外，而與當事人等 同，因而享有與當事人等同的自由（無需為法律負責，應該注意，遵守法律並不是這種負責的體現），並因此只能得到與當事人同等的待遇（言論只代表一方的私利），調查、閱卷、甚至會見被告人（犯罪嫌疑人），並不是一種有法律特定職責的體現，而僅只是一種給予的方便，這種方便之所以是優待，是因為律師這種行業有固定性（中介組織的組織特性之一），因此，“中介性”降低了律師職業的“法律工作者”的地位，因此而不具有法律制度的必要構成的特性。C.職責模糊的“中間者”。對法律負責和對當事人的合法權益負責的規定（《律師法》第一條），並沒有建立起有關這種責任的遵循規則。事實上，對當事人的合法權益而言，既然是合法的權益，就應當是獲得法律的保護，維護法律的正確實施也就是實現了這種保護，顯然對律師職責的這種強調（指維護當事人的合法權益）所指向的對立面，應該是其他有違法律的行為個體，包括司法裁判者、司法執行者。但這種對立所造 成的律師身份的混同，代表法律所體現的公意抑或從當事人利益出發的個人意志？這是職責不清楚的根源，顯然某種明確的念意是確切定義為在法律實施和當事人合法利益實現之間充當溝通的“中間人”，那麼，這種“中間人”的角色職責要求是向當事人闡釋還是要法律了解事實（為合法權益而辯析、證明）？或者是兩者皆而有之，甚至更進一步是為實現這種責任而創製規則？問題是這種“中間人”角色的職責不明立意，使其行為因缺少規則以及來自於“中間人”定義本身的含混，必然導致歧義，即律師因法律的賦予而獲得權利，因當事人利益的需求而獲得存在，那麼就有可能產生對權利的利用，即對法律 的適用成為利用，或者蒙蔽，這種情況的出現，其原因當然是在於法律 對其權利的賦予是形式上的，含混不清的，也就是既然律師的權利（特權）並不具有確切的內涵，那麼對其違責的追究成為不可能，因為律師的特權既然是必需的，那麼其角色就不是面目模糊的“中間人”，“中間人”降低了法律權威，將律師行為等同於一般的守法行為，而不是執法者行為，至少在執法者的職責主義上，律師不是“中間人”。

　　二、正題。“是”後面的賓語：認知的可能和可能的認知。