法律的操行〈1〉：律 師制度之本原

　　無疑法律的公正只能是一種被社會多數人認可的狀況，但這並不代表公正只是一種抽象的存在，雖然這種抽象確實需要，但它真實的體現是抽象的存在的依據，即法律必須體現在被普遍遵從中對每一個具體的對象中的多數是公正的。正因為如此，顯然存在着在公眾意志與個人行為之間的矛盾，這同時也就包含了公眾意志（公眾意志所制定的規則）對個人行為的強制要求，但這種強制必須保證對多數的個人是合理的，也就是要體現法律為這種合理性而做的行為，並通過行為來體現法律自身是有良性的方向的。如哈耶克所說：“普遍利益”是由“法律規則之目的的東西構成”，而法律規則做為“整體的抽象秩序”，其目的“並不在於實現已知且特定的結果，而是作為一種有助益於人們追求各種個人目的的工具而被維續下來的”。〈9〉工具當然是一種被操做的對象，但應該不僅僅如此，因為對工具的操做必然包括對其性能的熟識，也就是包括一種對法律規則的自覺依循，這似乎是一種個人自覺的行為，但進一步的認識可以表明，這是法律的意志與個人意志耦 合。而當衝突發生時，法律意志的體現 。並不能失去其具體，也就是如果離開個人意志的存在，法律 意志（強制的意志）將失去對象，並因此只是抽象的秩序。因此，法律的意志必然要通過個人意志來體現其存在，這就必然包含了因此而有的體現方式，也就是必須通過律師制度做為一種溝通，將個人意志轉換（翻譯）成為法律所需的語言，才能成為可能。並不僅僅限於此，法律做為公眾的意志其存在通過司法機關如法官或其它執法者予以體現，那麼，個人意志既然是法律規則存在的具體表現，其代表者只能是律師，這種代行和代言者的設置無疑是法律體現其品性完整的兩個方面，律師的執法者角色從當事人個人利益的角度出發並非是在法律意志之外或僅僅是體現法律的允許（將抽象秩序視為真實的空洞，顯然是這種允許的根據），但事實上，法律只有通過這種具體的適用才是真實的存在，這是不可被顛倒的。那麼，律師做為執法者顯然 是領受法律之命，為實現法律存在的具體而工作的，它就不是一種可有可無以輕置。公眾意志的執法者（如法官）和實現個人意志的執行者（律師）之間是法律存在的抽象和具體的同一事物的兩個方面，舍此無彼。當然，現實的觀念中認為法官對法律的適用（裁判）是既為法律服務也為當事人服務，律師也被定義為這兩種使命（《律師法》第一條），但這種“服務”顯然是含混不清，有所混亂的。因為法官顯然只能代表公眾意志執法（裁判），但為法律“服務”，則體現為律師只能為當事人利益“服務”，即代表個人意志，以體現法律的具體存在，這當然是法律賦予的使命，但卻並不是具體表現為體現公眾意志而執法的。當然，在某種意義上說，代表個人而遵從法律，也是“服從”（或服務）於公眾意志，但重要的是，律師的使命是在於使法律存在的抽象秩序具體化，公正當然是抽象的，法律的公正當然並不能抽象地存在，刑事訴訟中國家意志是社會公眾中多數人意志的正當表現時這種公正的具體如前所 言 是需要在具體的個人身上予以體現的，即個人意志在實現法律 秩序的存在具體時必須有其執行者來體現法律自身存在的需要，這與民事訴訟中當事人雙方面對法律以求法律 裁判的公正似有不同，但事實上，當事人雙方卻同為存在的個體，即對公眾意志而言，均體現為個人意志，應該 認識到，法律 的裁判公正並不在於要衡平當事人雙方的利益，而在於要遵從法律存在的具體，即正確適用法律 是其惟一的職責，這種正確適用法律就是要在公眾意志與個人意志之間找到恰當的表達，亦即公正。公正的含義在此就是不讓法律代表公眾意志的強制出超，也不讓個人意志侵犯或違背公眾意志，但無疑法官是代表公眾意志執法的，而律師是代表個人意志執法的使命，則是在於防止公眾意志對個人利益的侵犯，當然，似乎法官正確執法也是要防止對個人利益的侵犯。但法官的使命根據是公眾意志，這是不可偏離的，其體現就是首先要保證的就是法律意志的實現，即只為抽象秩序的存在而“服務”，因此適用法律的“具體”，也是服從於這一宗旨的。但律師應服從的是法律的具體是法律的具體程序，即因此而體現法律對個人意志的保護是其一位的。因此，對於法律所需要的現實而言，所謂公正就只能是這種來自於兩個方面的執法，合而一體，即抽象與具體的真實相符。雖然 “公正”只是一個具有象徵意義的詞語，即常被理解為個人意志得到恰當合理的遵重和體現，以及啟發和引導其實現應該的利益，但對於現實的法律而言，有關於對公眾意志和個人意志的公正，並沒有被從制度的根本需要上認識，但無疑這是應該要認識到的。

　　（3 ） 公平需要保障是律師制度存在的現實務件。

　　公平在實際實義上應該更能體現法律的品性，但公平的抽象含意與具體體現之間仍存在着互為依存的統一關係，法律對公眾意志的實現在抽象的意義上是對於每個人都具有的，但畢竟法律必然要實現其具體的功能，也就是法律適用中的公平意謂如何？這是其抽象存在的條件，它們與為因果。當然，公平更注重於一種尺度，公正是法律的使命，而公平則是法律體現其品性的手段，因為沒有公平的尺度，法律維護正義的使命將是無從談起的，這當然是較之於公正更進一層的問題，也就是更接近於現實，因為即便是對個體的公正，同樣也是一種抽象，與此不同的是，公正做為一尺度，更進一步地使法律品性通過實際存在而體現，德沃金說“律師們極為倚重法律 權利和法律義務這兩個互相關聯的概念。〈10〉法律權利與義務的對等的公平是法律規則體現公平的最基本方式，正因為權利和義務的對等，才決定了律師的使命實現的可能，即存在着的不公平如果沒有律師制度的確立，將是無法保證能夠消除的。這不僅僅是在於法律規則的繁複，造 成權利和義務的交錯對等 性因此而難以判斷，而更重要的是在於法官 做為法律所體現的公眾意志的代表，其職責和使命在於維護法律的正確適用，也就是在地體現公眾意志的權利，而不可能以當事人個人的權利的實現作為其立場，但這並不等於法律品性的全部，因為法律規則如若不能通過具體的個人權利的實現以體現其存在的話，那麼它將只是一種空談，公眾意志也將因此成為虛設。那麼，律師將是從具體出發對待權利和義務的公平，使其自身成為法律品性體現的實際操做者，這就是律師制度存 在的條件。在這裡，我們進行判別的是 ，如果沒有律師的執法行為，法官是不會主動考慮對當事人訴訟中的舉證不能承擔責任的，法律的實體正義和程序正義對程序而言，是一種在其職責內的行為合理的要求，而公平做為法律的尺度，對於程序僅只是在於給予機會的平等（爭取法律保護的機會），努力是在於個人，但爭取個人權利和保護個人權利對於個人和法律而言，卻不是一種單方面的行為，顯然這是法律的使命。用評價的尺度來看，這是法律的品性（即法律是否有這種使命是其好與壞的標準）。權利和義既然是法律所定的，那麼它的對等的要求的實現以體現公平只能是源自於法律本身的要求，即律師制度的設置是為實現公平而促生和發 展的，那麼，它就必然不是一種可有可無的擺設（那種似乎是此案件的不公平不影響法律存在的觀點，似乎可以否認律師的作用和必要，但此其一、其二、其三~~~~~以至影響到更多不公平做法，如何證明法律是公平的呢？），似也可以說，法律本來就是公平的，法官也是公平的，但如何實現公平確是不能省略的，沒有實現途徑，公平只能是虛設的，法官的公平不是法律公平的全部，律師制度是保證實現公平的必要途徑，是法律公平的體現方式之一。

　　三、合題. “不是”與“是”的同一賓語：存在的合理與合理的存在。

　　對律師制度現有狀況的認識，並不是一個關於存在的合理體現了應然的問題，法律的本土性因素相涉複雜的社會存在。其實然狀況由於並不是對法律文化傳統的因素，因此有關於合理的存在是後置的一種希冀，存在的合理並沒有在此之前的命題比較，因此，律師制度也因此而同樣是一種社會孕育的突變，而非遺傳。那麼 ，我們對其所有的若干認識顯然會陷入一種循環的路徑，似乎存在就等於合理性。但事實上法律的進化要求不可能為這種合理性而有所局限，也就是說，現實存在的不合理性需要被發現，並因此而對其有所修正，當然的歸結是：找到不合理性，並對其修正。

　　1、存在的合理：律師制度的現實存在

　　對合理性的探討應該是法律制度存在的根源和所要達到的目的，當然有關合理性概念似乎是籠統和模糊的，但其實質念意顯然是存在的，即被解釋對於一種合乎人們文化、風俗習慣以及社會政治經濟發展需要的規律的規則存在，就是合理的。雖然任何對合理性的實在體現都是有局限性，也正因為有這種局限性，才有不合理性。不過，在這裡，我們對有關不合理的討論，是在於對前述若干實際存在進行解讀，即對“不是”與“是”的社會性因素進行分析，是對存在的基礎進行認識，這會發生一種發現所帶來的擂危杭炊韻質檔拇嬖謐純齠言，一種來自於政治體制和社會的需要，雖然是律師制度產生的母體，但在它出生后，卻沒有這種需要的擁抱，它的孱弱不僅在於先天營養不良，而更在於後天得不到補償，所以缺鈣，且肌腱乏力。在一種似於不似之間的似是而非，更象一個血緣關糸不清的棄兒，市場的機遇偶有垂青，但畢竟飽一頓飢一頓，境遇不同，貧富不等，如此等待，顯然不是存在的合理所能概括的。

　　（1）政治的需要和不需要。這種關於政治的需要與不需要，並不代表政治的隨意性從而表明一種正在實行的政治是不恰當的。恰恰相反，政治正是以它的這種變化來體現的適時與適用。需要和不需要對政治所要把握的時勢而言，永遠是相對的，但對於一種制度而言，它畢竟要找到其存在的基礎，也就是在政治的需要與不需要的變化中找到對其穩定的基石。但這並不容易，也沒有實現。當然，關於律師制度與政治關聯，無疑是憲政所確定的，權力與權力所及於的對象，都需要憲政確立其存在的權利和義務，但是，“實在的憲法規範的存在，即不構成非實現憲法政治的必要條件，也不構成實現憲法政治的充分條件”〈11〉，也就是憲政與憲法是很不等到量的概念，“其實，縱有憲法之名，而無憲法法之實，並非一種匪夷所思的憲法現實”〈12〉 。當然，更清楚的是，既便行憲法之實，也不能等同於憲政本身，不論是以憲法駕馭政治過程，還是讓國家和社會在憲法的臂腕內成長，憲政本身永遠有着無窮的多於憲法規則內的實際內容，憲法究竟是一根眾人過河的粗繩，還是一件要經常穿的衣服，都不能說明憲法與憲政的關糸。因此，關於憲政的需要與不需要，我們當然不能僅在憲法中錄找根據，這當然就要困難很多。不過，有關於公民權利和國家權力的動態平衡做為憲政的目的，憲政是一個包含民主、法治和人權三要素的政治動態過程〈13〉的認識，可以開啟一個路徑，即有關於政治的需要的真實（政常的需要），是可以從其目的性上找到判斷依據，而不論其現實的變化，也就是政治的不需要同樣是要以其對目的性的體現為依據來判斷其真實的。當然，也許對現實的判斷也許很難，因為有這種實在的距離所造成的層層間接關係形成的遮擋，也正是由於這種間接關係的層次遞進會造成的位移，偏離似乎難以避免。而政治對往往以及權力的合法存在來實現其需要和不需要。因此，律師制度即便是產生於憲政的真實需要，也會由於上述原因導致其實際過程中的不需要。不過，需要與不需要並不單純表現為現有律師制度本身做為一個名份上的整體存在還有存在與否的體現餘地，而是在於由於律師制度在實際內容和形式上的不完整、缺損，甚至是過分簡陋所造成的政治的不需要，究竟是政治的現狀造成了律師制度的殘疾，還是殘疾造成了政治現狀對其否認，抑或是它們互為因果？應該說，這些原因都有憲政的不成熟與律師制度本身的不完善都是現實的存在事實。僅就現象而言，憲政對國家權力的制約要“靠國家強制力”來保障還是依靠對公民權利的維護來實現這種制約，都有一種邏輯上的循環論矛盾，權力制約權力同出於一個主體的“自我約束”，是依靠“人民權利”與國家權力的等到論做為基礎的，但國家機器的獨立性是不可排除的。律師制度是“人民權力”的需要還是國家機器的需要？對人民權力而言，律師制度的存在應該是一種以個體（個別）存在為對象的，為判明而存在的引導（團體對“人民”的整體而言乃是個體），這種需要是真實存在的，但如果說國家即是人民，國家機器的獨立性無疑也是一種個體（具體的行政機構），它對律師制度的需要也應該是一種對於法律而言的需要引導（只能假設法律規則是被認同必需遵守的），但是，這裡發生的混同即導致了不需要的產生，當國家權力（人民權力）被等同於國家機器自身的權力時，為維護自身利益，國家機器可以排斥、限制律師制度的存在，但國家權力（人民權力）本身需要這一制度存在並應完整地體現其作用的。當然，還會發生某二個混同，即國家權力成為一部分人權力的體現時，並非與人民權力等同，但卻發生混同，那麼，權力如果能夠體現，它是不需要庇護而僅僅只是需要掩飾，這時律師制度的存在需要對國家權力而言是為了掩飾，不需要則是為了讓權力有赤裸裸的作用。集權容易導致專制，人治是由專制體制的根深蒂固，民主是為破除專制，法治是為根除人治。因為律師制度若被政治的需要所肯定，則是民主的需要的作用，但律師制度不是民主的象徵則是在於民主的象徵只能是民主本身而不是其它。當然，推進民主法治的過程決定了律師制度的存在會不斷地被政治的實現過程體現為需要和不需要的交替，以及種交替中是與不是的對抗激烈與不激烈的交替。

　　（2）、市場的需要和不需要。市場即指“商品交換關係的總和”〈14〉。律師制度在市場中為商品交易關係所融入和排斥是應當或不應當的？它們如何表現？這是不可迴避的問題。首先，律師制度的存在所能提供的為商品交易關係所應遵循的規則的幫助是不是這種關糸存在的需要，其次，做為參予交易者，律師制度的存在所能提供的交易物和交易規則是否為市場所能接受，是市場的需要和不需要產生的根據。對於市場而言，也就對於交易關係而言，秩序和效率是其核心，因為經濟規律並不必然決定人們行為的正誤，也正因為正誤的不斷產生的商品交易的規則，當然法律並不完全來自於交易規則的產生，但無疑將越來越多地體現了市場規則，因為市場所提供的人們社會生活的核心，即經濟生活乃是人們最基本的生活。市場的價值規律並不決定人們對法律規則的遵從，但是，為實現對價值規律的遵從，人們需要保護，以排除不必要的障礙，即法律的規則在市場交易中被遵從的需要是在於“正當行為規則只能夠以一種使不同人的意圖不發生衝突的方式來限定它們所允許的行為的範圍，但是卻不能以肯定的方式決定個人必須採取什麼行動”，〈14〉律師制度做為法律的衍生物，肯定是不可避免地要受它的基因所左右，即市場的影響不僅僅是在於它會因其而改變，更重要的是律師制度存在於市場之中，要反過受其約束和以約束交易的行為來實現其存在。我們似乎還不能找到市場需要和不需要的最直接的理由，因為法律所保護或所能帶來的預期只能是使人們避免對個人財產的侵犯，“獲得支配特定物品和服務的預期”，而不是使“這些物品和服務在市場上的價值預期”得到實現的保證，從而“開放出”個人與“他人進行有效合作的可能性”，法律所帶來的秩序和效率在沒有被人們習慣地遵從時，以及法律的制度本身存在的缺陷使其不具備應有功能，都可以使規則被拋置一邊，這是市場的需要隱於其後，而讓不需要表現出來，這當然是在我國的市場經濟發展和法制的發展都是一個較短的歷程，而轉借或移植的規則也同樣存在與本土性相結會的問題，但不論如何，市場是一個活體，它在我國現有體制下充滿生氣地存在着，而法律規則也實際在一種適應與不適應的環境下運轉着，一種對於有效的秩序的需要仍被或多或少地壓抑着，而那種帶來無效或浪費的無序性表現出來的不需要仍然頑固地顯現着，律師制度因為法律規則向效率的進化而在等待自身的進化，那麼，有關於這種進化的目的性或稱之為可體現的完備作用是什麼，是必然要被思考的，因為即便我們現在不能使其完善而成為市場的需要，而這種對目的性的探討卻面臨無措或茫然，首先是尚無一定的經驗基礎，其次是有關對外來經驗的移植尚缺實驗效果，但對於這種狀況的改變應該要做的卻被人們忘記，就是對市場實際反應的認識。這種實際狀況就是：法律規則在更多的狀況下是被表現出需要強制性才被遵從，那麼，律師制度只是體現為一種在被動狀態下去為犯規的人錄找庇護（或稱為避免損失），那麼，這種行為本身就是在破壞法律規則，也就是在破壞律師制度的自身存在。這種情況最明顯的表現是，庇護者在現有狀況下法官遠比律師有效，因此律師的作用就不得不轉換為或為法官和當事人之間的“中介”，但“中介”的作用一般不是對適用法律的“溝通”，而是對如何避免法律戒罰的“溝通”。由於這種“需要”的不正常，不能明顯表露，那種對律師制度所定義的律師作用就不能而公開表現出“不需要”，律師職業的從業者和社會成員都因此而陷入迷惑，畢竟假設和實際的距離太遠，如果律師制度是一種假設的話，那麼市場的實際難道真的“太壞”？事實上，我們是不可以因好或壞來責備一種實際存在的，更何況我們以為“太壞”的實際是在多層假象之後，也就是無論從現有法律規則的僵硬和缺漏等所表現出來的與市場秩序所需要規則的距離，還是從人們對法制進程的適應還遠沒有達到“習慣“性的表現，以及這兩方面的因素互為因果地造成相互影響和牽制，都迫切地需要清理、整頓，也就是為開始而開始的由簡到繁，由低級到高級，由局部到整體的一個發展過程，必須有序地開始，但市場的天然竟爭屬性要求似乎不充許這樣一個過程，與國際接軌，就必然要產生一種對規則的適應及時，也就是強制性的產生是在遵從者完全“習慣”后才發生的，並因此而體現為強制，那麼躲避或對抗似乎是必然的，當然不僅僅是我國現有市場經濟條件下的這種表現的鮮明，任何規則都帶有強制性，也因此而或躲避或對抗，但是這種相似並不能說明區別是不必要的，因為特殊性所表現的突出，即法制環境、人口素質、社會經濟基礎等因素，所帶來的現有狀況，使我們面臨一種前所未有的反差：即規則與人們的“習慣”之間的反差強烈，這種強烈的反差條件下人們行為選擇的畸形，使律師制度的存在也成為一種畸形，似乎市場的“真實”需要都是在“非法”狀態下產生的，律師為適應這種需要的體現就是自毀，但畢竟是市場導致了法律規則，從而導致了律師制度的存在，這種“合法”的存在終將不可能在“非法”的條件下存活，所要做的調整是一種必然趨勢，包括市場本身的規則，法律定製的變化適應，因此而使律師制度因調整而實現“合法”地滿足市場的“合法需要。在這裡，值得注意的是，市場經濟規律畢竟不同於法定規則的是後者是人們所定製，而前者是“自然規律”，法律的“人為”性是需要也是可以改變的，並使之不斷向市場規律方向進化，無疑，適應律師制度的真正作用之一在於律師職業的從業者們應該發現這些更適應於市場規律的法律規則，那麼，從這個角度說，法律對律師制度的建立和規範，也應從這個方向上進行，即應建立使律師能發現和建立規則的機制以適應市場的需要。問題是，法律定製的穩定性所帶來的對變化的不適應，因此而產生的強制讓律師做為從業者的忠實受到考驗，一方面是法律的穩定性所要求的預見，必須是從基本原則出發，另一方面是法律的概括性所要求的完善，必須從具體的實際規則建立做起，否則原則的空調將使其存在的實際意義消失，這種矛盾當然可以解釋為一種對立統一性運動過程，但畢竟原則和規則之間，首先的開始是在於規則的發現被認識到是來自於一種“習慣”時，原則的固定才是牢靠的，這種需要那些在法律最基本原則指引下的先行者的實踐，引導自已是為引導別人的先行覺悟者，市場無疑在其種種假象之後的真正需要是，對秩序的建立的不斷實踐者，他們不是交易的參與者，而是為交易的效率促進不斷發揮作用的人，這就是律師和律師職業的本質屬性。在這個意義上，律師制度的建立要適應市場需要，但要以律師的作用並不參與市場的交易為前提，因為原則和規則不能交易，它們是客觀的實在，並不是律師個人的私有，而律師的個人勞動，市場給予的報酬的“交易”，是對勞動本身而言，因此，律師身份的二重性是必然的，也就是說，做為勞動者的“服務”交易，所反映的市場需要，乃是由於市場對規則的需要的“需要”，律師的勞動因這種需要的“需要”而實現其價值，但決不是不勞而獲地出賣規則而實現其價值，律師的使命在於發現規則和運用規則，但決不可以因實現市場價值而改變或出賣規則，律師職業要保持這種使命感的根據只能是，市場對規則的需要決定了律師制度的存在，如果這種存在不能反映這需要，存在將無必要，律師的勞動就不可能有價值，這是我們所不應混淆的，但對具體的個人而言，其行為的依據就必須依靠律師制度所體現的制約。