法律的操行〈1〉：律 師制度之本原

　　（3）、社會有需要與不需要。以上有關市場的需求與否既有所述，有關社會的需要問題自然是除此之外。社會是“以共同物質生產活動為基礎而相互聯繫的人類生活共同體。”〈15〉社的需當然要通過市場反映出來，但社會需要並不就是市場的需要。有關經濟基礎和上層建築，都必然形成人類生活的“相互聯繫”，這種聯繫所形成的秩序顯然是法律存在的基礎，但人們不以交易目的的活動，包括政治、文化、習俗、禮儀等，是因為“相互關係”的必然，促使規則的應當。社會的需要與否，雖不直接表現為物質利益的目的，但對有效性的要求，即對有關規則的效率的擇優而用，是會轉化為物質利益的，也就是通過市場來對規則的創建者的勞動給予價值回報，無論是政治的或文化的活動，政府行為還是民間行為，是來自於有關經濟基礎建設的活動，都在促進物質生產的發展同時，促進精神走向文明。這些行為活動的秩序的需要，當然表現為對法律所推行的規則及其正義，要求有實際的作用，也就是要確認其是否能促進社會中人們的相互關係的有序，同時也要求法律規則能夠不違背現有的固定規則。這並不是一種有關於融合與否的相互關係，而是調解衝突，促進和諧，有關於效率的提高，促使法律規則改進以求適應的過程。“做為整體，法律制度能比較準確地反映社會權力是如何分配的，但法律制度的每個部分不一定需要本身就是社會的小鏡子。⒃正因為權力分配使法律規則成為社會做為一個共同何體的根本需要，而對於個人而言，行為規則的具體化也同樣是需要的，因為個人可以因此找到屬於他的正義，法律能夠保障但不能改變個人在社會中的權利和地位，對法律的需要即便不是體現了物質利益，也當然與物質利益的獲得有根本關係，因此，這種需要只有在法律能夠發揮這種促障作用時，才被體現出來，否則就是不需要。但是，關於需要並不是只有在發生衝突時才表現出來，法律規則更重要的作用是保障人們減少衝突，提高效率，這種作用的隱蔽性（衝突未發生則不被發現），使人們誤解為對法律的需要在此時不存在，也就是社會關係中更多的時候不需要法律，但事實上，正是因為有這種不需要的感覺，才真正體現了法律做為需要存在的理由。因此，有關於律師制度的存在，既然其存在是通過法律而有的存在，那麼，它們當然反映出與法律存在同樣的事實：社會關係的相互作用，使規則的建立和對規則的遵從，是人們在政治、文化、宗教、風俗等活動中，既要按照這些社會活動的規範去行為，又要使這種活動不致於侵犯他人權利和被他人所侵犯，並提高它們的發展程度。需要的約束和牽引，是律師制度存在的根據。對於怎樣做更好的問題，除社會活動自身的發展規則律外，就應該體現為對法律規戒要求的探究。而律師的“中介”作用在這種需 要被表現出來時是體現為一種指引，即在法律與當事人之含性況下是潛在的（衝突尚未發生）而對於一個有“官本位”傳統的社會而言，法律的作用與權力的作用比較，尚未被人們的選擇所放棄，是一個必然要經歷的歷史過程，但市民社會的形成，無疑會促使這种放棄的發生。不過，現實條件下，律師在其職業屬性上是“個人利益的職業代表，他必須在遵守法律秩序的同時，習慣於從個人主義的含目的性觀察角度出發保護個人，因而他在政治方而也是天生的個人利益代言人”。〈17〉社會的個人利益的體現在社會活動中被保障並不體現為法律的作用，社會制度中有關體現的活動，衝突似乎不會發生，但這種“均等”是做不到的，而社會制度的調整機制的不具備，往往使“不均等”的個人利益的獲得成為一種被多條路徑堵塞的現狀而難以改變，不是法律可以改變的，法律僅只是使“個人利益”的預期以及行為不受侵犯，但不能保證個人利益的實現，這就是為什麼社會的需要呈現如此的模糊。社會活動並不能依靠法律規則去解決社會問題，但一個社會卻必須依靠法律規則去形成秩序，因此有關社會問題的解決方式和結果均要遵循法律規則，這種與法相伴的過程應該是走向法治的體現，而由於在法律範圍內的社會活動會因為並未越軌而顯得與“法律無關”，但這是不真實的，至少是沒有體現社會需要的內在真實，即因為合法行為而不必要的行為，恰恰相反，合法即是對法律秩序的皈依。因此，律師制度的存在依據相對來說，應該使這種合法的社會活動能夠有持續的表現，這當然並不表現為交通警察式的站崗，也不是牧師式的告誡，而是一種共同的參予行為，即與社會活動共為一體的法律活動，應該讓律師的作用無處不在，社會的需要是如此的廣泛應該讓律師職業的從業者們不會感到茫然，當然，某些必須具有法定形式的社會活動畢竟是少數，但多數的社會活動在法律範圍內似與“法律無關”的認識，在從無意識的“合法”走向有意識的“合法”后，社會需要社會變得明晰、強烈和廣泛起來。

　　2、合理的存在：律師制度可能的存在。

　　對於本土性而言，律師制度的存在的確有着“水土”服不服的問題，這就是社會發展的承襲性傳統和民族個性，法製做為民主政治的實現方式而與專制相區別，而法治做為體現社會多數人意志的有效方式消除人治的殘餘，都正在和將要經歷一個必然的歷史過程，律師制止度做為一個現實的存在也必然要經歷它與之相應的發展過程，當然，過程其實就是事物前緣後續，並非會開始於偶然。有關於中國古代訟學的興起和訟師的產生於北宋〈18〉，但訟師並非律師，封建社會制度建立在“禮、義、仁、信、智”的人倫道德秩序之上，法律只不過是“約束人的行為，調控社會關係的外部規範”，〈19〉社會不以法律秩序為本，訟師為認為是“道德敗壞的小人”，〈20〉是在於“私有制深化下的商品經濟意識及功利主義思想”，〈21〉衝突和破壞了封建的人倫道德秩序。近代中國的律師制度，由於是在半封建和半殖民地的社會條件下，封建專制止並不依靠法律來建立社會物序，因而導致了“一是與中國傳統法律文化格格不入而遭排拒；二是喪失現代精神而發生實際蛻變。”〈22〉當然，新中國成立后的律師制度的建立和夭折，往往探究的原因是糾問式訴訟制度，以及計劃經濟體制下的人治體制等，但根本的原因仍不可迴避的是傳統法律文化的影響，以及這種影響的強大是由於法制是建立在與其不相適應的集權政治和計劃經濟模式基礎的集權政治之上的。改革開放以來新時期的律師制度的恢復重