德國大學以請求權為基準的解案分析方法漫談

　　以上基本是闡述閱讀理解案例時應注意的地方，既使涉及到解析與鑒定的問題，也是從閱讀與理解案例的角度來論及的。以下則主要論述對案例鑒定的規則：

　　1、注意案例最後提出的問題

　　比如甲是否必須承擔損定賠償責任？在民商中，尤其在民法中，案例最後的提問一般是按請求權來作出的，也就是他是否有這種要求別人作為或不作為的請求權（參閱德國民法典194條第1款），有時案例后的提問非常大，比如：請分析其法律狀況（Rechtslage），此時所有參與人的請求權均須一一解析。當然有時這個“請分析其法律狀況”受到前句的限制，比如：“A想知道，他有否損害賠償的請求權，請分析其法律狀況”，那幺你不必將所有參與人的請求權均作一解析。

　　2、請求權的法律依據

　　要使這種審核有一定的思路可尋，那幺先要弄清楚：1. 誰向誰提出請求權，要什幺請求權，比如：要求付款，要求賠償，要求交付所有權物品等等；2、 這請求權的法律依據是什幺。

　　第一個問題在案例中可以找到，如有多數人，先要分出二人關係，然後每一邊再加上參與的人，比如：可分出甲向乙提出請求權，乙向丙提出請求權。你只要在紙上寫上甲®乙，乙®丙就可以了。此外，從經濟上角度，應先將那些可以互相平衡的請求權加以審核。

　　第二個問題是請求權的法律依據是什幺？顧名思義就是要找出具有請求權的法律條款。大陸法系國家（德國、葡萄牙等）與地區（澳門、台灣）均是用成文法構造的法律體系。而按案例中的提問，更精確地說，按案例中某方的請求權所涉及的法條去解決第二個問題，我們就必須對請求權基礎的理論體系有研究。在大陸法系國家，比如在德國，一般只有從第一學期開始學習法律，且至少能取得所有科目學分，並具備第一次國家考試的學生，才會得到這種訓練，才會獲益非淺。而這種案例的方法論訓練在德國的碩士階段（往往僅參加研討會與大課訓練），尤其是博士階段就不會提供這樣的機會了。而這種以請求權為基準的全面的推理解析訓練在有些國家與地區（除了台灣）都相當缺乏，不少案例教育有一部分是以提出問題與法理解析為特徵，且不少有生產知識之嫌，針對性與邏輯性不十分強，與這種以請求權為基準的全面的推理解析訓練還有距離。那幺具體地說什幺樣的法律條款是請求權條款呢？這樣的常用條款在大陸法系的民法法典中並不多，所以也比較容易記住。它是指那些設定了前提條件，又有法律後果的條款。比如澳門民法典第477條（實際是德國民法典823條的翻版，因為唯有葡萄牙採用了德國的有順序限定的的侵權行為法，而沒採用太開放的法國侵權權行為法）就是有請求權特徵的多款，其中澳門民法477條第一款第一種情況中的“因故意或過失不法侵犯他人權利”……是構成要件（Tatbestand）或前提（Vorausetzung），接下去一句“有義務就其侵犯或違反所造成的提害向受害人作出損害賠償”是法律後果（Rechtslage）。這樣的條款還有德國的第433條第一款第一句（澳門法的第865條與869條b與之相似，但其請求權條款結構已鬆散）是交付合同買賣物及所有權的請求權條款，德國民法典第985條是返請求權條款，德國第433條第二款是買賣合同中的付款請求權。其它比如德國民法典中的第275條第一款不可歸責的給付不能，第227條的第1款的正當防衛，第142條第1款撤銷的效力也可視為有事實構成與法律後果的請求權條款。

　　知道了請求權條款后，我們才開始去尋找案例中須適用的請求權條款。在尋找之中，你可以從案例的提問中去找，比如：“甲知道，他是否因此買賣合同而有義務支付貨款＂，那幺這個請求權條款就非常明確了。但有時案例的問題是“此案的法律狀況（Rechssflage）如何”？此時一般需先從民法典設定的特別合同關係出發，比如買賣合同、租賃合同，如不合適，就去尋找未設定的合同關係條款，如不符合，再尋找物權的請求權條款以及法定之債的請求權條款。

　　但有時你在民法典中找不到相關的法條，那幺你就需使用類推（Analogie），你必須尋找是否有相似或者相應的條款可以適用，這種做法，我們稱為“法條的類推”（Gesetzesanalogie），或者從各種法條中能否找到一個能適用於具體案件的原則，比如對合同的附隨義務的損害（Positive Forderungsverletzung，縮寫為PFV或positive Vertragsrerletzung縮寫為PVV）。這樣的做法我們稱之為“法學類推”。

　　找到了請求權條款后，我們就必須先畫出一個草圖，先將所有的請求權不分先後列出來。雖然在以後的鑒定中，有些請求權條款被排除，但必須先經推理後排除，以便使人心服口服，也使自己養成一個系統的，嚴密的法律頭腦。在將所有可能的請求權列出后，就須按下列順序排列請求權條款的先後審核次序：1、合同請求權；2、與合同相似的法律關係中的請求權（比如：法定之債中的無因管理、締約過失）；3、物權請求權；4、不當得利請求權；5、侵權請求權（包括因危險責任的請求權）。

　　這樣順序有利於清晰地劃定邏輯的推理關係，如你解析無因管理，那你必須先否定沒有一個委託合同，否則當你解析無因管理時，即發現，原來有委託合同。此外，在你分析返還請求權條款時，必定在分析構成要件時涉及到占有權（澳門法1183及1184條，尤其是德國民法典986第一款第一句），而占有權也可以從合同或無因管理中產生，所以要先分析合同與無因管理。對於初學者來說，他們往往會錯誤地先入為生地認定一個請求權條款進行解析，沒有全面地將可能的所有條款均列出來，並按次序解析，而沒有發現在這個問題前還需要解決的問題。

　　當然在案例要求提供了兩個不同的解析答案時（只有在案情本身就具有多義性時才有可能）更需要理順思路。如案情本身具有多義性，就必須非常小心地提供不同的解析答案。

　　3、注意抗辯權與請求權的竟合

　　在解決案例時必須注意時效的抗辯以及其它的抗辯權，比如澳門民法典第579條及德國民法典第404條債務人的抗辯就涉及到債務人在債權讓與的當時所能對抗辯債權人的抗辯有可能是同時履行抗辯（澳門民法第422條），不安抗辯權（澳門民法第423條）。另外在商法也有不少抗辯權（如德國支票法第22條）。這些在推理時必須認真核查。

　　對於法院的司法的實踐，法官如認定甲有一個請求權，就給予甲此請求權，至於甲可能會有另一個請求法官並不感興趣。但對律師而言，在諮詢中，律師可以告知甲有哪些請求權。作為學生而言，必須找出所有的請求權，而且並不因為此請求權已成立，而不再審核彼請求權是否成立。在法理上，我們將出賣人對瑕疵負擔保責任的情況處理是：買受人可以要求取消買賣合同（解約）或減少其價金（減價）。這種情況我們稱為請求權的選擇竟合（alternative konkurrenz），而將一個規範排除另一個規範（比如：具體的條款排除通用的條款），這時我們稱之為法條竟合（Gesetzeskonkurrenz）或者消融式竟合（konsumierender konkurrenz）

　　4、書面的結構與推理

　　當然在提供了兩個不同的解析答案時只有在案情本身就具有多義性時才有可能，因而在案情本身具有多義性時，必須非常小心地提供不同的解析答案。

　　根據以上的請求權的排列及草圖，我們就可以進行推理（subsumtion, 德文此詞來自於拉丁語subsumere）。一方面是確認案例中的事實，另一方面對法規的構成要件理解透徹，然後將二者進行對比，看看是否能將相應的關係確定下來，也就是能否將法律規範具體化於案例的事實（Die Feststellung eines Entspre chungsverhältnises zwischen Tatbestand und Sachverhalt nennt man subsumtion），當然這是以在前事找到一個具體的確定的請求權條款為前提的。比如案例是：甲將一乙的“寶馬”轎車給毀了，這樣我們可以找到具體的確定的請求權條款（澳門民法典第477條第一種情況，德國民法典823條第1款），下面我用草圖先將法規的構成要件與案例的事實作一簡單對比：

　　1. 誰 = 甲

　　2. 他人的財產 = 乙的寶馬車3. 損害 = 給毀了

　　4. 違法 = 乙沒有正當理由

　　5. 故意 = 乙明知這樣做的後果，仍然去毀了寶馬車

　　那麼所有的情況均可對齊，那麼其法律後果為乙須按澳門民法第477條第一種情況，德國法第823條第1款承擔損害賠償的責任，而由於這種行為是有相關法律所禁止的，這種行為因而可以按上面的推理確認澳門民法第477條第二種情況及德國第823條第二款也適用此案。但有時情況沒有那麼簡單, 比如乙有正當理由，那麼就必須去尋找另一個請求權條款，作另一番的推理。而且要注意請求權條款審核的順序。

　　此外，法律中出現的概念加以說明，然後再證明案例的細節說明其符合這個概念的含義，比如：德國民法第823條第一款中的“過失”，必須要說明“過失”的含義。這在解析案例時不能跳過，比如說“因A在馬路上踢球結果將一B的金飾店的貴重的玻璃打碎了，A就是沒有顧及通常要注意的義務，因而有過失”。這樣推理還不夠，因為讀者不明白你怎麼結合案例的細節加以確認的，所以必須先說明法規中的“過失”一詞是指沒有注意通常交往中的注意義務（如有法定的定義，必須指出立法者給與的定義，比如德國民法典276條第一款第二句），而A在X金飾店符近的馬路上踢球這一事實是沒有顧及通常交往中的注意義務，因而主觀上有過失。這樣才使法律規範具體化於案例的事實。

　　在對案例的事實及所選的具體的請求權條款構成要件的互相閘明過程中會出現許多概念，這些概念有些已經有了立法的解釋，有的沒有立法解釋。在沒有立法解釋時，就必須從判例及學說中找到相應的解釋。如果沒有司法判例與學說解釋，那麼就必須按通常所用的解釋原則加以解釋。比較權威的辦法是參閱德國法學家拉倫茨的《法學方法論》第350頁下

　　如果你將請求權條款，也即將有一連串互有關聯及順序的請求權條款構成要件與案例的事實構成──互相印證，並明確哪些印證是失敗了，哪些已符合了，並且按上述提及的解析請求權條款的不同次序進行，那麼原則上就能得出正確的結果。

　　三、案例解析推理舉例

　　下面我舉已最簡單的例子（就一個請求權舉例），僅為了說明這種解析案例的特徵：

　　一、案例

　　S欲購買汽車，至I之車行時發現黑色車標價120萬，白色車標價220萬，故S向I說購買陳列德黑色車，車行主點頭表示I同意后，S表示要先離去，回來時付款並取車，I亦同意。S在離去后發現另一車行K將同一型號黑色車標價180萬，但S認為I之車行較便宜，故不購買，並返回I之車行付款，但此時I以之前黑白二車之標價錯誤掉轉為理由，要求S付220萬方將黑色車賣出，S與I理論不果離去。

　　S返回K車行時發現同一款標價180萬之黑色房車已賣掉。最後S唯有前往第三間車行L以230萬購買黑色同一型號之房車。

　　請解析此案

　　二、解析提綱（本題以《德國民法典》及德國學理解決）

　　A、I對S

　　1、 I可能可以以民法典第433條第2款要求S付款220萬買下該黑色房車

　　1） 首先視乎是否具有有效合同存在

　　a. 有效買賣合同的成立以要約與承諾為前提，合同的要約中，I在車行內僅標出價錢，但“不指向特定對象”，故屬“要約之邀請”。

　　b. 反之，當S進入車行之時，指明在車行內有標出價的黑車，故此時S作出了要約

　　c. 問題是I是否承諾了，I並未有明確聲明賣出黑色車。他的同意是以點頭行為表示的。但是點頭的表示中是否也包括價格內容呢？要約按民法客觀第三者作解釋，即第133條所指，故S要約時為120萬，而I一定是承諾以220萬出售。此處主觀不一致(對價格)對解析客觀第三者而言不重要，重要的是客觀第三者認為I已同意賣出黑車（客觀上一致）。(還需將民法典第154，155否定)

　　d. 合同成立。

　　2） 問題是合同是否又被撤銷了

　　撤銷(Anfechtung)合同要具備以下條件：

　　a、 明顯聲明撤銷合同，I沒說要撤銷合同，但是案例中I表示不出售該黑色房車，即雖無明顯聲明撤銷合同，但已以行為而為之。此條件符合。

　　b、 合法撤銷理由。表達錯誤（否定）、性質錯誤（否定）。內容錯誤（第119條I第1種情況，可以肯定，因為對他承諾的法律的含義發生錯誤。I指的是220萬的黑車，而S指的是120萬的黑車。

　　c、 聲明撤銷合同須對相對人為之（第143條第1款所指之相對人）。I以已行為對相對人S為撤銷的表示。

　　d、 撤銷的條件中，亦要符合第121條所指之“及時”，而撤銷權人I在知悉其價格錯誤時要立即(不遲延地)撤銷。由此可見撤銷合法。

　　e、 基於第142條第1款，撤銷之效果為合同也“自始無效”。

　　2、 結論：由於I作出意思表示撤銷合同，故合同自始無效，所以I無權要求S支付220萬購下黑色房車。

　　B、S對I

　　1、 S可能可以以民法典第433條第1款要求繳付120萬的黑色車

　　因為此合同已被I撤銷，所以I不必交付120萬的黑轎車

　　2、S可能可以以民法典第122條第1款要求車行主I賠償。

　　前提條件是：

　　1）、I按119條I第1種情況有效地撤銷了意思表示。按上述的論證，I已按119條I第1種情況有效地撤銷了意思表示；

　　2）、賠償範圍(金額)，根據第122條第1款“基於信賴表示有效而遭受之損害”，故可見S最後購入黑色房車時為230萬，但如S與I並無合同之時，將會在K車行以180萬購入同一型號之黑色房車，所以賠償金額應為230萬減去180萬，即50萬。

　　3）、-在賠償之時亦要視乎有否共同過錯，有則共同承擔後果（參閱第254條）。此外，S是否乎合第122條第2款所指之“明知或因過失而不知該非有效行為”。過失之定義可參閱第276條第1款。

　　3、結論：S可根據第122條要求I賠償50萬。

　　原文作者為德國法學博士，現就職於澳門大學法學院，有博導資格。原文被收入：范劍虹 著：《澳門與歐盟相關國家（德國）法治研究》，廣東人民出版社與澳門基金會出版，2004年11月版

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