評清末新律

　　“禮”與法。

　　中國社會重禮輕法的傳統由來已久，法律自草創時便與人倫道德相聯繫34。秦始王為政，最遭人痛恨的便是其立法“繁於秋荼而密於凝脂”；漢儒董仲舒“罷黜百家，獨尊儒術”以來，“春秋決獄”之風日盛，“隆禮輕法”之勢日行，歷朝正史中所載，無不強調法律為弼教的手段，且是“不得已而用之”的治國下策。這一思想在清代發展到了極至：1901年初的“變法”上諭中稱：“不易者三綱五常，昭然如日星照世，而可變者令甲令乙，不妨如琴瑟之改弦。”此即為修訂法律設下了不可逾越的雷池35。國人的輕法意識和統治者對“法治”的排斥，是沈家本在法制改革中遇到的最為直接的障礙。於是，他從概念下手，對法律觀念加以改造，他認為，中西法文化的差異在於中國人對法的理解有失於狹隘和偏頗。國人歷來視“法”為以惡制惡的工具，法即為刑。因此，若沒有禮教的指導及道德的約束，重法就難免濫刑。這種對法的狹小視野導致了人們對法的畏懼抑或不屑。而在西方，情況就大不一樣了，西人的法不僅僅是“刑”：說者謂西方“法”字，於中文有“理”、“禮”、“法”、“制”之異譯，不專指刑法一端36。這就肯定了西文“法”可譯為中文之“禮”、“理”、“法”、“制”等。西方法律觀念的輸入，打破了行“法治”必須“重刑罰”的傳統格局，將法治引向文明。 愛國主義思想的激蕩和經世實學的務實精神37，使沈氏堅實地從中國國情出發並引進西方法律，提出了一個著名的制律原則：即確定了“折衷各國大同之良規，兼采近世最新學說，而仍不戾乎我國曆世相沿之禮教民情38”的修律方針，這便是在不動搖名教綱常的前提下，主張東西互補。他指出：“我法之不善者當去之，當去不去，是之為悖；彼法之善者當取之，當取不取，是之謂愚39。”如果繼續墨守成規，泥古而不化，那麼，“以一中國而與環球之國抗，其伏絀之數不待智者而知之矣40。”只有通過修律，改變中國固有的傳統法系，才能“與各國無大懸絕。”沈家本通過對已掌握的中外法律材料進行比較研究，試圖從中找到最適合中國君主政體又能為外國所承認的法律條文，但是，沈家本畢竟體察到了西學新說與名教綱常之間的矛盾，而當它們發生衝突時，他堅持選擇了後者，把不與禮教相抵觸作為吸收外來先進文化的前提41。總括以上，沈家本對於晚清統治集團確定的修律宗旨不僅領悟，而且作了主動詳盡的發揮，並貫穿在他主持的整個修律實踐之中42。

　　“《大清新刑律》之編纂，民間諸方面各有批評。或因其內改革弊制之端緒而表贊成，或謂系破壞禮教之先聲而唱反對……43”這便是發生在清末修律中著名的“禮法之爭”。所謂唱反對論者，前有張文襄（之洞），後有勞乃宣，又有劉廷琛。而爭論的焦點，則在於如何處理新律中某些涉及倫常的問題。沈家本劃分了禮與法的界限，使法律首次掙脫了倫理道德的束縛，從附庸的地位解放出來，將有關道德風俗範疇的條款析出，不再入刑律，以示禮法的不同性質，從而改變了“出禮而入刑”的傳統制度與觀念。“禮教派”對此堅決反對，在他們看來，沈家本運用“會通中外”的立法方法，雖然把“世界通行之法制”，“后出最精確之法理”，從繁雜的中外法律材料中撮出來，並植入中國法律的軀體，使中國法律在規範、制度的層面上具備了近代化的形態，但是沈氏沒有徹底改造中國傳統社會的法制方案，對未被制定成法律條文卻支配着中國社會本身的“活法”也沒有給予足夠的關注，特別是在制訂新刑律時，沈家本“其立論在離法律與道德教化而二之，視法律為全無關於道德教化44。”這一做法顯系矯枉過正之舉45。然依筆者之所見，沈家本在移植西方法律時，對中西社會狀況和法律文化之差異並非視而不見46，在悉心中外法律之後，他認為：“考歐美之規制，款目繁多，於中國之情形，未能盡合47。”尤其是在國內教育未能普及，審判人才缺乏，警察、之規程，監獄之建制尚未完善之際，聚行西法不合進遞之理，必然會引起社會震動，產生推進新法的莫大阻力。有鑒於此，沈家本主張仿行西方當以大陸法係為主，特別是要以日本為榜樣48。日本自明治維新以來，仿行西法“卒至民風不變，國勢日盛，今且為亞東之強國矣。”日本仿行西法的同時，又多有變通，以適應本國國情。而中日兩國文化同出一源，在明治維新之前，國情民情又極為相似，因此效仿日本的法律可以避免中西社會文化差異所帶來的阻力。在制定民律時，沈家本說：“各省地大物博，習尚不同，使非人情風俗悉周知，恐民商各法，見諸實行必有窒礙，與其成書，之後多所推求，易若削簡之初，如意慎重49。”正是清廷“以民情風俗”為念的諭旨和沈氏“風土人情”的觀念使“禮教”在清末修律中得以維繫。在法律移植問題上，如何實現外來法與本國法的結合，使新法既具有先進性又兼顧社會穩定，既體現世界性又反映民族特色，這是一個值得探索的課題。

　　正如前文所論述的，清季的中國並非一塊未開發的處女地，而是擁有自己數千年法律傳統的文明古國，不難想象，大量外來文明法律的植入，必然會對中國固有法律產生一定的衝擊，其碰撞的結果至少有兩種可能：一種是外來的戰勝了固有的，即所謂的“全盤西化”，或者是基本西化；另一種是雙方不分勝負，勢均力敵，這就是所謂的“中西融合”或“中西參半”，融合的程度有所不同，可能是中多西少，也可能是西多中少。沈家本基於時勢發展的需要，大力引進西方法律和法學，其根本目的乃在於參考借鑒，取精用宏，而決不是不問中國實際情況，照抄照搬西法，甚至盲目崇洋，否定中國固有的法學50。所謂“不深究夫中律之本源，而考其得失，而遽以西法雜糅之，正如枘鑿之不相入51”，這不僅取決於清廷“中學為體，西學為用”的一貫主張，更是沈氏作為一名封建士大夫的個人思想傾向的必然反映，“仁”還是“禮”，都沒有將清末修律引上西方化軌道。

　　四、結語

　　按照歷史法學派的觀點，一個民族的法律乃是該民族歷史發展的產物，不同民族則有不同的法律傳統，泰東泰西可大別為兩大不同類型的法律文化傳統52。清末修律，即是希冀在不從根本上觸動帝制，仁德和祖教綱常等中華文化傳統的思想指導下，表面上為收回領事裁判權，實質為維持清廷的苟延殘喘，從而“折衝樽俎，模範列強”，把法律變革本身等同與制定西方化的各種法典，造就了中學為體，西學為用的中西法文化特殊混合體，而沒有將其本土化。儘管沈家本抓住了變革的關鍵所在，卻找不到變革的出路，只想硬闖一條道路來。他曾嘆惜戊戌變法“欲速而不達”，但不變亦變的局勢也將他逼上了此路。前師之車，後世之鑒，在當代法制現代化的進程中，我們是否也應不去追隨，抑或少去追隨那些與西方貌合神離的東西呢？這值得我們深思！

　　“窮則變，變則通，通則久”。“變”與“不變”，實質是一個民族本性問題，尤其是民族政治傳統問題，政治專制不變，任何怪圈都跳不出去，國破而家亡，也就成了百年不變之局。

　　1 張銘新，《〈大清新刑律〉的重心與沈家本的傾向——寫在沈家本誕生一百五十周年》，《法學評論》1991年第1期

　　2 郭成偉，郭瑞卿，《中國法律近代化的路徑》，《金陵法律評論》2001·秋季卷

　　3 春秋戰國時代社會空前動蕩，引起思想界的空前活躍，各種學術流派競相表現自己，號稱“百家爭鳴”。所謂“百家”，不過為泛指而已，影響大者有法、儒、道、墨等家，在他們改造社會的理論中，法律思想都是其不可或缺的重要內容。

　　4 嘉慶年間，指公元一七九○——一八二○年

　　5《列寧全集》第一卷，第545頁

　　6 范明章，雷晟生編著，《中國近代法制史》，第30頁，陝西人民出版社

　　7 清季，東西列強的堅船利炮不僅向固閉的中國輸入了先進的西洋物質文明，也輸入了宗教、哲學、法律以及其他各種各樣的科學文化知識，史學上稱之為“西學東漸”。

　　8 蘇亦正，《明清律典與條例》，第303頁，中國政法大學出版社

　　9 此外，清廷還聘請外國法學家擔任法律學堂的主講和參與立法的顧問。同時大量組織翻譯資本主義國家的法典法規，先後譯成法、德、俄、意、美、日、芬蘭等國刑法；德國民法；日、德、美等國訴訟法，共三十餘種。（參見張晉藩，《清朝法制史概論》，《清史研究》，2002年第3期）

　　10 法史學界一般公認的外國法律輸入中國的渠道主要還包括以下幾種：外國商人來華經商；傳教士的滲入；駐外公使對清廷的影響和在華領事裁判權的客觀作用。

　　11 當然如何評價沈家本其人，學界歷來是存有爭議的。眾所周知，早在沈氏主持修律期間就曾遭到不少非議，這種非議一直持續到三四十年代，以致當時有所謂“反沈派”之稱（蔡樞衡，《中國法律之批判》，正中書局1937年版）；令人奇怪的是，八十年代中期特別是九十年代以後，貶聲漸渺而褒聲則幾有震耳欲聾之勢，尤其是在1990年秋，適逢沈氏誕辰150周年之際，中外法律史學者薈萃杭州，對沈氏“推動我國法律近現代化”所做的貢獻給予了極高的評價（參見《博通古今學貫中西的法學家》，陝西人民出版社1992年版）。在此，筆者認為，評價沈家本應建立於清末法律改革本身之上，過分誇大一個人的功績和偉大之處是不足取的。

　　12 張銘新，《〈大清新刑律〉的重心與沈家本的傾向——寫在沈家本誕生一百五十周年》，《法學評論》1991年第1期

　　13 黃辭嘉，《沈家本——我國法制現代化之父》，《博通古今學貫中西的法學家》，第32頁，陝西人民出版社1992年版

　　14 張生，《從沈家本到孫中山——中國法律的現代化改革》，《中國社會科學院研究生院學報》（京）2002年第1期

　　15《寄m文存》

　　16 指1900年八國聯軍攻入北京城后沈家本無端遭到拘押

　　17 饒鑫賢，《中國法律史論稿》，第391頁，法律出版社

　　18 如慈禧說：“將一切現行律例，按照通商交涉情形，參酌各國法律妥為擬議，務期中外通行，有裨治理。”（《清史稿·刑法志》）。如此修律完全不顧中國的社會狀況，不是以繼承改造中國舊有法律為出發點，無異於把法律的變革等同於法律制度的西方化。

　　19《清末籌備立憲檔案史料》（下），第858頁

　　20《奏刑律分則草案告成由》

　　21 當然，地主階級保守派人物中也有力倡“仁政”的，如同治年間的大學士倭仁，他在與洋務派的論戰中曾指出：“立國之道，尚禮儀不尚權謀；根本之圖，在人心不在技藝”，“以忠信為甲胄，禮儀為干擼”……但是，他所說的“仁政”，不過是兩千年封建統治，尤其是南宋程朱以來的理教一脈相承的結果，與改良派所指的“仁”是截然不同的。

　　22 梁啟超，《清代學術概論》，第97頁，上海古籍出版社1998年版

　　23 蘇亦正，《明清律典與條例》，第303頁，中國政法大學出版社

　　24《中國法律思想史》編寫組，《中國法律思想史資料選編》，第847頁，法律出版社

　　25《中國法律思想史》編寫組，《中國法律思想史資料選編》，第846、847頁，法律出版社

　　26 正如我在上文中所論述的，清末改法修律之初，沈家本是準備循序漸進地推進法律變革的，可是由於時局的艱危，收回領事裁判權的巨大壓力和清廷方面的原因，他只能以“折衝樽俎，模範列強”作為法律現代化變革的宗旨。

　　27 程光銘先生認為：“仁於六書中為會意字，從二人，經義以對人而能盡其愛為始。故愛是仁義之本義，其餘諸義皆自愛生者也。”（程光銘，《支那之法理學》，轉引自蘇亦正，《明清律典與條例》，第314頁，中國政法大學出版社）；楊幼炯先生也認為：“孔子所謂‘仁’之真義，簡單的解釋即是一種同情心，所謂仁愛即為此種同情心之表現。因為‘仁’之中心點為慈愛，故‘仁’為一切論理之根本，作成我民族之美德。”（楊幼炯，問錄序》

　　40《寄m文存·重刻明律序》

　　41 張銘新，《〈大清新刑律〉的重心與沈家本的傾向——寫在沈家本誕生一百五十周年》，《法學評論》1991年第1期

　　42 張晉藩，《清律研究》，第193頁，法律出版社

　　43【日】岡田朝太郎，《論〈大清新刑律〉重視禮教》，摘自王健編，《西法東漸》，第153頁，中國政法大學出版社

　　44《清史稿·刑法志》

　　45 如在舊律中，“子孫違反教令”、“無夫奸”都是重罪，沈家本則以為子孫違反教令屬於家庭教育的範圍，而無夫奸則有關風化，當於教育上別籌辦法，不必編入刑律中。

　　46 事實上，有不少學者認為，沈家本雖為“法理派”，但在本質上並不反對禮教，這是他作為封建統治階級長期培養起來的一名封建官吏所決定的。在政治思想上，沈氏是封建皇權及其統治秩序的忠實捍衛者，在法律思想上，大體也是封建綱常名教的維護者。

　　47《大清光緒新法令》卷19

　　48 張生，《從沈家本到孫中山——中國法律的現代化改革》，《中國社會科學院研究生院學報》（京）2002年第1期

　　49 李連貴，《沈家本年譜長編》，第167頁，成文出版社

　　50 饒鑫賢，《中國法律史論稿》，第400頁，法律出版社

　　51《大清律例講義序》

　　52 王健，《溝通兩個世界的法律意義》，導言，中國政法大學出版社

　　評清末新律--從立法主旨析其成敗

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