法學形態考——“中國古代無法學論”質疑

　　第六，在古代羅馬，法學的主體是形成為一個群體的職業法學家階層，而在古代中國，職業的法學家數量並不多，絕大部分法學家並不專門從事法律教育和法律著述事業，而只是一批官僚，或者是文學家、哲學家，如東漢著名律學家鄭玄（127～200）是官僚、經學大師，馬融（79～166）是官僚、經學家和文學家，西晉著名律學家杜預（222～284），則是大將軍、經學家，《唐律疏義》的主要編纂者長孫無忌是初唐的大官僚，其他法律思想家如韓愈（768～824）、柳宗元（773～819）和白居易等，也是文學家、哲學家和詩人。象擔任法官職務又從事立法、法律著述的郭躬（公元1～94）、張斐、陳寵（？～106）等，人數並不多。而完全不擔任官職，專心致志於法律教育和法律研究的人，如古代羅馬蓋尤斯（Gaius，約130～180）那樣的法學家更是鳳毛麟角。因此，中國古代獨立的純法學理論著作很少，有相當多的作品往往是法學、哲學、文學、經濟互相混合，如《管子》、《韓非子》等。即使是最為完善的《唐律疏義》，也主要是法典註釋型作品，象上述古代羅馬法學家蓋尤斯的《法學階梯》那樣的法學理論體系著作，中國一部也沒有。

　　從上述六點（當然還有其他一些方面）可以得知，為什麼在本文一開始時筆者就說中國古代無法學的觀點在一定意義上是正確的。因此，與古代羅馬和近現代西方相比，中國古代的法學確實是一種完全不同的面貌，完全不同的風格，如以古代羅馬法學和近現代西方法學為參照系，那麼中國古代確實沒有法學可言。但是，問題也出在這裡，如上所述，法學是一個有機的整體，是一種由許多要素組合而成的體系，具有豐富多彩的形態，它不可能是一種模式，一種樣態。我們不能以古代羅馬或近現代西方的法學作為標準衡量世界其他國家是否存在法學，認為凡是與其相同者，就是法學，不同者，就不承認是法學。如果只有“以正義為核心的法學”是法學，那世界上的法學形態不是太單調了嗎？研究世界法學史不是太容易了嗎？很顯然，中國古代法學與古代羅馬法學以及近現代西方法學的不同，不是“是”還是“不是”法學的區別，而是法學形態的區別。就像文化一樣，我們不能說由於中國的文化與西方的文化之間存在着巨大差異，就否認中國文化的存在。

　　事實上，法學的完善形態只是在現代社會才存在。古代羅馬的法學，其實也存在着諸多缺憾。比如，即使是它最為發達的私法學，許多概念術語也是很原始的。它雖然有法人制度和法律行為的萌芽，但卻沒有“法人”這一對商品經濟來說是至關重要的概念，也沒有“法律行為”這一對法律主體的活動和法律關係的形成而言是極為重要的概念，這兩個概念都是遲至十九世紀初葉德國歷史法學派崛起后，由德國法學家胡果（G.Hugo,1764～1844）提出，並經由其弟子薩維尼（F.C.von

　　Savigny,1779～1861）和普赫塔（G.F.Puchta,1798～1864）以及祁克（O.F.von

　　Gierke,1841～1921）等人的闡述，才發展起來的。但在羅馬法學中沒有“法人”和“法律行為”的概念，責任並不在羅馬法學家，因為當時還沒有創製出這兩個概念的條件。此外，古代羅馬也沒有憲法學、行政法學和刑法學，沒有法醫學，沒有法史學、法社會學和比較法學，因為所有這些學科都是近代以後，隨着社會的發展、文明的進步、國家機器的完善才一步步形成的。我們不能說因為羅馬法學與近現代法學之間存在着這種區別，就否認古代羅馬存在法學。事實上，無論是古代羅馬法學，還是古代中國法學，都只是一種殘缺的法學形態，因為它們都未完全具備法學形態所要求的全部要素。完整意義上的法學形態是近代以後才在西方出現的，而且這種完整也是一個變化的概念。從今人的眼光看來是完整的，以後人的眼光來觀察就可能是殘缺的，因為法學的發展永無止境。

　　這裡的問題是由於羅馬法學是直接建立在簡單商品經濟之上的，它當中包含的體現商品經濟發展規律的成分與近代建立在複雜商品經濟之上的資產階級法學之間有着內在的、必然的聯繫，所以，古代羅馬法學與近現代西方法學之間有着諸多共同的東西，能夠為後者所繼承，而其法學形態也容易為人們所認同。而中國古代法學，因為是建立在封建的小農經濟之上，所以到近代隨着這種經濟基礎被資本主義商品經濟所摧毀，建立在其上的法學形態便理所當然地為建立在資本主義商品經濟之上的近代西方法學所取代。然而，這並不等於中國古代不存在法學，或中國古代的法學不是“法學”。

　　六

　　法學形態的理論，具有重要的理論和實踐價值。其意義不僅僅是在證明中國古代有否法學這一層面上，而且對我們加深認識、理解法學的內在結構、本質和發展規律，也都有重要的指導意義。比如，通過對我國當代法學形態的分析，我們就可以知道，我們的法學結構、法學體系並不十分合理，主要表現在理論法學研究的嚴重滯后。我國的法哲學研究、法史學研究和法社會學研究以及比較法研究等，與發達國家相比都有很大的差距，尤其是我們的部門法學，理論和實踐的脫節十分嚴重，研究水平也不高，幾乎成了清一色的法典註釋學。如何結合我國法制建設的實踐，來探討各個部門法中的理論問題，即創立一般所說的部門法哲學，將是擺在我們面前的一項重要任務。(39)又如，通過法學形態的理論，我們可以知道，在我國培養職業法學家隊伍的任務十分迫切，提高法學工作者的主體意識和獨立意識，提高法學工作者的創造性和探索精神，都是擺在我們面前的需要抓緊解決的問題。再如，如何營造法學研究中的學術氛圍，給予法學工作者以自由研究學術問題的權利，鼓勵法學研究中的百花齊放和百家爭鳴，提倡多種研究方法的並用，以及深入進行法律教育管理體制和教學內容等方面的綜合改革等，也都是我們所應當關注的課題。

　　*華東政法學院教授。

　　①沈家本：《歷代刑法考》，中華書局1985年版，第2143頁。

　　②陳顧遠：《中國法制史》，商務印書館1934年版，第42頁、43頁。

　　③梁治平：《尋求自然秩序中的和諧——中國傳統法律文化研究》，上海人民出版社1991年版，第286頁。

　　④張中秋：《中西法律文化比較研究》，南京大學出版社1991年版，第233頁。

　　⑤同④引張中秋書，第234頁。

　　⑥⑦參閱何勤華：《“漢語法學”一詞的起源及其流變》，《中國社會科學》1996年第6期。

　　⑧這一點區別於其他人文科學形態，如哲學、文學、美學等。因為法律是強制性的社會規範，它被作用於人們的行為，而法條註釋（在判例法國家是判例及其原則的註釋）是使法律規範有效地作用於人們之行為方式的必不可少的手段，因此，作為研究法律之學問的法學，必須有法條註釋這一部分，它是判斷有否法學的必備要素。

　　⑨三分說，是指法學體系由理論法學、部門法學和技術法學（如法醫學等）三大部分組成；五分說，是指將法學體系分為五個分支；法哲學、法史學、部門法學、國際法學、技術法學；七分說，則是將法學體系分為理論法學、憲法行政法學、民商法學、刑事法學、訴訟法學、國際法學和技術法學七個部分。由於這三種理論的倡導者人數較多，這裡就不再一一列舉。讀者可參閱當時各主要的法學雜誌。

　　⑩余先予、何勤華：《大眾法學常識》，上海社會科學院出版社1987年版，第59頁。

　　⑾翦伯贊主編：《中外歷史年表》，中華書局1961年版，第1頁。

　　⑿John H.Wigmore,A Panorama of the World”s Legal Systems,Vol

　　I.P.12.West Publishing Company,1928。

　　⒀Ibid,P.13。

　　⒁Ibid,P.17。

　　⒂Ibid,P.18。古代埃及的法典雖然沒有留傳下來，但國外學者的研究表明，國王頒布的法典和法令是存在的。我國有些學者提出的“埃及沒有制定和公布成文法”（見古棣、周英著《法和法學發生學》第372頁，中國人民大學出版社1990年版）的觀點是不能成立的。

　　⒃S.Haley Allen,The Evolution of Governments and Laws,Vol

　　I.P.133.Princeton University Press,1922。

　　⒄John H.Wigmore,A Panorama of the World”s Legal Systems,Vol I.P.32。

　　⒅Ibid,13。

　　⒆據美國學者威格摩爾的敘述，在古代埃及，曾出現過法哲學思想，如關於司法正義的觀點等。見John H.Wigmore,A Panorama

　　of the World”s Legal Systems,Vol I.PP.13～17。

　　⒇《外國法制史資料選編》上冊，北京大學出版社1982年版，第18頁。

　　(21)同前引⒇書，第20頁。

　　(22)同前引⒇書，第35頁。

　　(23)日本學者平野秩夫於1969～1970年間，在名古屋大學的《法政論集》第45～50卷上曾連載發表了《上古東方法哲學史覺書》一文，內中比較詳細地論述了古代埃及和巴比倫和法哲學思想。這是筆者所見到的中日學術界至今所發表的唯一的一篇關於古代東方法哲學的論著。

　　(24)B.H.狄雅可夫、H.M. 尼科爾斯基編、日知譯：《古代世界史》，中央人民政府高等教育部教材編審處1954年發行，第83頁。

　　(25)林榕年主編：《外國法制史新編》第121頁，群眾出版社1994年版。

　　(26)參見前引⒂古棣、周英書，第378頁。

　　(27)關於古代希臘沒有產生法學的原因，詳細請參閱何勤華：《西方法學史》第1章，中國政法大學出版社1996年版。

　　(28)同上書，第2章第1節。

　　(29)關於中世紀英國法學的詳細情況，請參閱上引書，第6章。

　　(30)參閱上引書，第3章第3節；[美]伯爾曼（H.J.Berman）著、賀衛方等譯：《法律與革命——西方法律傳統的形成》第4、5、6章，中國大百科全書出版社1993年版。

　　(31)關於伊斯蘭法學研究的詳細情況，請參閱高鴻鈞：《伊斯蘭法及主要流派》，《外國法譯評》1996年第1期；吳雲貴：《伊斯蘭教法概略》，中國社會科學出版社1993年版。

　　(32)在古代和中世紀，存在法學的國家還有日本。因為在中世紀日本，已經存在比較系統的法典（如701年的《大寶律令》、718年的《養老律令》以及1232年的《御成敗式目》等），有法典註釋學（其代表作是九世紀面世的《令義解》、《令集解》以及十三世紀以後出現的各種關於《御成敗式目》的註釋書），也有法哲學——以中國儒家思想為核心的律學世界觀。因此，雖然日本古代沒有出現“法學”之名，但已存在“法學”之實。

　　(33)《史記·秦始皇本紀》。

　　(34)《管子》卷一：《牧民第一·經言一》。

　　(35)關於中國古代民事刑法化的詳細論述，請參閱前引④張中秋書，第85頁以下。

　　(36)當然，中國古代法律註釋學中也有許多關於正確適用法律條文、正確定罪量刑及防止出現冤假錯案的論述和技術，但可惜的是，由於中國古代的特殊國情，上述這些內容，都被包攝在法律的刑事鎮壓的工具屬性之中了。

　　(37)張耕主編：《中國政法教育的歷史發展》，吉林人民出版社1995年版，第23頁。

　　(38)這一點，張偉仁先生在《清代的法學教育》（載台灣大學《法學論叢》第18卷第1、2號，1988年）中有很好的闡述，請參閱。

　　(39)這方面，我們已經做了一些努力，如出版了陳興良的《刑法哲學》（中國政法大學出版社1992年）、徐國棟的