唐律內容疏而不漏的質疑

　　唐律不僅要制裁違犯唐律、令、格、式的行為，而且還要制裁那些只是違反禮、理而不違律的行為，其範圍又大大超出了唐律的範疇。

　　關於制裁違禮不違律的行為。唐代亦有其禮，而且也彙編成冊，數量還不少。現存的《大唐開元禮》⑥共有一百五十卷，其基本結構與《儀禮》相似，分為序例和吉禮、賓禮、軍禮、嘉禮、凶禮等部分。其中，序例三卷，吉禮七十五卷，賓禮兩卷，軍禮十卷，嘉禮四十卷，凶禮二十卷。唐代的禮雖有一定的約束力，但已不屬法律規範，一般違禮不違律的行為不應在唐律的打擊之列。然而，禮畢竟是儒家思想的集中體現，儒家思想又是唐代國家的指導思想。為了維護禮的尊嚴，唐律還是破例懲治了一些只違禮不違律的行為。主要包括以下兩種情況。

　　第一種情況是十歲以下兒童毆打父母的違禮行為。也就是說，十歲以下兒童毆打父母的行為只違禮不違律，但仍在唐律的制裁之列。《唐律疏議·名例》“老小及疾有犯”條明確規定，十歲以下兒童犯有偷竊和傷人的，可用贖的方法進行處理，即“盜及傷人者，亦收贖”。根據這一規定，這類兒童如果“毆已父母不傷”的，不在唐律的制裁範圍之中。可是，唐律卻沒有放過這種行為，還是把它列在打擊之列，此條“疏議”對此專門作了如下的解釋：“其毆父母，雖小及疾可矜，敢毆者乃為‘惡逆’。”“於律雖得勿論，准禮仍為不孝。”此條“疏議”講得很清楚，這類兒童被罰的原因不是違律而是違禮，因為毆打父母是一種違禮的“惡逆”行為。至於對這種的處罰，考慮到社會影響，用了“上請”，由皇帝最後定奪。

　　第二種情況是在期親的喪期內自己作樂或派人作樂的違禮行為。就是說，在期親的喪期內自己作樂或派人作樂也是一種違禮不違律的行為，而且同樣也在唐律的制裁範圍之中。《唐律疏議·職制》“匿父母及夫等喪”條對子女、妻子知道自己的父母、丈夫死後不舉哀的行為及其處罰方式都作了明文規定：“諸聞父母若夫之喪，匿不舉哀者，流二千里；喪制未終，釋服從吉，若忘哀作樂，徒三年；雜戲，徒一年；即遇樂而聽及參預吉席者，各杖一百。”但是，卻沒有對“居期喪作樂及遣人作”的行為作出規定。然而，唐律還是要制裁這一行為，此條“疏議”還專門依禮作了解釋，說：“禮云：‘大功將至，辟琴瑟。’鄭注云：‘亦所以助哀。’又云：‘小功至，不絕樂。’喪服云：‘古者有死於宮中者，即三月為之不舉樂。’況乎身服期功，心忘寧戚，或遣人作樂，或自奏管弦，既玷大猷，須加懲誡，律雖無文，不合無罪”。接着，便對具體的量刑幅度作了規定。“期喪從重，杖八十；大功以下從輕，笞四十。緦麻、卑幼，不可重於‘釋服’之罪。”可見，“居期喪作樂及遣人作”的違禮不違律行為還是受到了懲罰，只是用刑稍輕一些而已。

　　唐律除了要制裁違禮不違律的行為以外，還要制裁違理不違律行為。這裡的“理”是指“情理”，即符合封建地主階級權益和倫理要求的情理。唐律把違反理而唐律、令又無明文規定的行為稱為“不應得為”或“不應為”，並專門對此作了法定解釋。《唐律疏議·雜律》“不應得為”條說：不應得為是“謂律、令無條，理不可為者。”然而，這種違理不違律的行為同樣要受到唐律的處罰，輕者笞四十，重則杖八十。此條規定：“諸不應得為而為之者，笞四十；事理重者，杖八十。”這樣，許多這類行為又都歸入唐律制裁的名下，法網更密了。在唐律中，有明文規定的這類行為主要是以下這些。

　　第一，向宮殿內射箭、放彈、投瓦石而不及的行為。《唐律疏議·衛禁》“向宮殿射”條嚴懲射箭、放彈、投石到宮殿內的行為，規定：“諸向宮殿內射，宮垣，徒二年；殿垣加一等。箭入者，各加一等；即箭入上閣者，絞；御在所者，斬。放彈及投瓦石者，各減一等。”但此條卻沒有規定射的箭、放的彈、投的瓦石沒有到達宮殿的怎麼處罰，然而唐律卻沒有放過這種向宮殿內射箭、放彈、投瓦石而不及的行為，規定以“不應為”進行制裁。此條“疏議”說：“若箭力應及宮、殿而射不到者，從‘不應為重’”，即要被杖八十；“據彈及投瓦石及宮殿方始得罪，如應及不到，亦從‘不應為重’上減一等”，即要被杖七十。第二，得知期親以上親屬死亡而不馬上舉哀、選日再舉哀的行為。《唐律疏議·職制》“匿父母及夫等喪”條打擊得知期親以上親屬死亡而不舉哀的行為，而且親等不同所用的刑罰也不同。它規定：“諸聞父母若夫之喪，匿不舉哀者，流二千里”；“聞期親尊長喪，匿不舉哀者，徒一年”；“大功以下尊長，各迭減二等。”可是，它卻沒有規定雖然沒有馬上舉哀，但以後選日再舉哀的行為也要受懲罰。不過，此條“疏議”則明指這種行為要按“不應得為”來懲治，說：“期親以上，不即舉哀，后雖舉訖，不可無罪，期以上從‘不應得為重’；大功，從‘不應得為輕’”，即分別要被杖八十，笞四十。

　　第三，在父母或丈夫的喪期內，為其子女或其妻子作媒主婚的行為。《唐律疏議·戶婚》“居父母喪主婚”條制裁在父母的喪期里為其子女主婚的行為，規定：“諸居父母喪，與應嫁娶人主婚者，杖一百。”然而，此條卻沒有規定，在丈夫的喪期內為其妻子主婚、在父母的喪期內為其子女作媒的行為。可是，此條“疏議”則作了補充，用“不應為”來制裁這兩種行為，說：“若居夫喪，而與應嫁娶人主婚者，律雖無文，從‘不應為重’，合杖八十。其父母喪內，為應嫁娶人媒合，從‘不應為重’，杖八十。”

　　第四，擅自發兵九人以下的行為。《唐律疏議·擅興》“擅發兵”條嚴打擅自發兵十人以上的行為，規定：“諸擅發兵，十人以上徒一年，百人徒一年半，百人加一等，千人絞。”可是，此條同樣沒有規定擅自發兵九人以下的行為是否也要打擊。不過，此條“疏議”則規定也要打擊這一行為，處罰的方法是“不應為”，說：“其擅發九人以下，律、令無文，當‘不應為從重’。”

　　第五，口說要逆、叛而無真憑實據的行為。《唐律疏議·賊盜》“口陳欲反之言”條懲罰口說要反而無真憑實據的行為，規定：“諸口陳欲反之言，心無真實之計，而無狀可尋者，流二千里。”可見，此條只言要懲罰口說要謀反的行為，而未及口說要謀大逆，謀叛的行為。但是，口說這兩種行為同樣要被懲罰，理由也是不“不應為”。此條“疏議”說：“若有口陳欲逆、叛之言，勘無真實之狀，律、令既無條制，各從‘不應為重’。”

　　第六，妄告他人其父母死亡的行為。《唐律疏議·詐偽》“父母死詐言余喪”條處罰官吏在父母死後詐稱其他人死而不解官回家守喪的行為，規定：“諸父母死應解官，詐言余喪不解者，徒二年半。”可是，此條還是沒有規定妄告他人其父母死亡的行為。然而，此條“疏議”同樣用“不應為”的辦法處罰這一行為，說：“忽有妄告，欲令舉哀，若論告者之情，為過不淺，律、令雖無正法，宜從‘不應為重’科。”

　　以上違反禮、理的行為都是一種不違律的行為，因為在唐律的律條中都無明文規定，正如上述“疏議”中所講的：“律雖無文”，“律、令既無條制”，“律、令雖無正法”等等。可是，這些行為還是在唐律刑罰的處罰之中，這不能不說是唐律網密的一種表現。在這裡還須指出的是，以上的這些違禮、理不違律的行為都是通過“疏議”而被納入法網之中的，“疏議”不愧是加密唐律法網的一種重要手段。因為，在唐代，唐律中“疏議”的內容與律文具有同等的法律效力，而且“斷獄者皆引疏（議）分析之。”⑦

　　三

　　以上唐律所要處罰的違反唐令、格、式和禮、理的行為，主要是一些在唐律內本無明文規定的行為，即在唐律律條規定外的行為。除此以外，唐律還要用比附的方法，懲治那些律條無明文規定而又與相關條款有間接聯繫的行為。就是說，這些行為本不在唐律律文的規定之中，但唐律用比附的辦法也使其受到刑罰的處罰。這是唐律加密法網的又一種表現。由於這種行為較多，此處只能分類舉例證之。

　　首先，原則比附。唐律的一般原則規定在“名例律”中，對除“名例律”外的其他十一律都有指導作用。當有些律條無明文規定的行為也要被懲罰時，唐律就用原則來進行比附，使其也歸到唐律的懲罰範圍之中。《唐律疏議·戶婚》“奴娶良人為妻”為嚴禁奴娶良人女的行為，規定：“諸與奴娶良人女為妻者，徒一年半；女家，減一等。離之。”但此條並無規定奴不能娶客女為妻的行為，而這種行為同樣應在嚴禁之列，怎麼辦？此條“疏議”用名例律中的規定加以比附，說：“若有為奴娶客女為妻者，律雖無文，即須比例科斷，名例律：‘稱部曲者，客女同’”，所以對這一行為的懲罰應是：“奴娶良人徒一年半，即娶客女減一等，合徒一年。”還有，《唐律疏議·戶婚》“雜戶官戶與良人為婚”條中懲治的官戶私嫁女給良人的行為，也是“律無正文，並須依首從例”，即按名例律中的原則來懲治。

　　其次，定罪比附。有些行為本並不在唐律律條的規定範圍內，可為了打擊這些行為，唐律用較為接近的罪名進行比附，使其也受到制裁。《唐律疏議·衛禁》“越度緣邊關塞”條不準有“越度”、“私與禁兵器”和“共為婚姻”的行為，規定：“諸越度緣邊關塞者，徒二年。共化外人私相交易，若取與者，一尺徒二年半，三匹加一等，十五匹加役流；私與禁兵器者，絞；共為婚姻者，流二千里。”可是，此條同樣沒有規定私與禁兵器及為婚姻的行為，然而這一行為仍沒逃脫唐律的制裁，它用定罪比附的方法使其也落入法網。此條“疏議”說：“若私與禁兵器及為婚姻，律無別文，得罪並同‘越度’、‘私與禁兵器’、‘共為婚姻’之罪。”即按這些罪名受罰。還有，《唐律疏議·職制》“去官受舊官屬士庶饋”與條中的“其家口去訖，受饋餉者，律無罪名，若其乞索者，從‘因官挾勢乞索’之法”的規定也是如此。

　　再次，量刑比附。為了懲治某些唐律律條無明文規定的行為，唐律用量刑比附的辦法，使這些行為也未能逍遙律外，同樣也在它的懲治行列之中。《唐律疏議·衛禁》“攔入廟社及山陵兆域門”條禁止擅自進入太廟、山陵門的行為，規定：“諸攔入太廟門及山陵兆域門者，徒二年；越垣者，徒三年。”此條也沒有規定擅自進入太廟室的行為。為了打擊這一行為，唐律用量刑比附的辦法進行處理。此條“疏議”說：“其入太廟室，即條無罪名，依下文‘廟減宮一等’之例，減御在所一等，流三千里。”還有，《唐律疏議·衛禁》“宮殿作罷不出”條中“若在上閣內不出，律既無文”，“同御在所，合絞”的處罰也一樣。

　　最後，定罪量刑比附。以上的定罪比附和量刑比附只側重於定罪或量刑中的一個方面，以此一個方面來制裁律文無明文規定的一些行為。比附定罪量刑則是從定罪和量刑兩個方面同時來打擊一些律條無明文規定的行為，因此在這類比附中，涉及到罪名和法定刑兩個方面。《唐律疏議·職制》“受人財為請求”條嚴懲官吏本人受賄的行為，規定：“諸受人財而為請求者，坐贓論加三等；監臨勢要，准枉法論。與財者，坐贓論減三等。”然而，此條還是沒有規定代為其他官吏受賄的行為，不過這一行為通過定罪量刑比附還是受到了處罰。此條“疏議”說：“其受所監臨之財，為他司囑請，律無別文，止從坐贓加二等。”這裡的“坐贓”是個罪名，“加二等”是法定刑。還有，《唐律疏議·擅興》“鎮戍有犯”條中規定的“在鎮、戍中無有罪名者：各減徵人二等”同樣如此。

　　可見，通過原則、定罪、量刑、定罪量刑比附等的辦法，又使大量律文本無明文規定的行為，再受到唐律的追究，其法網又進一步加密了。

　　四

　　那麼，唐律為什麼要用以上各種途徑加密法網，以緻密而不漏呢？關於這個問題，唐律自己有過說明。

　　唐律認為，在制訂律文時，制訂者只能以一般情況和人為出發點，並以此來確定律文的內容。因此，再好的律也不可能包羅萬象，面面俱到，而總會有一些特殊情況無法預料，有一些危害社會的行為不在律文的規定之中，成為漏網之魚。正如《唐律疏議·賊盜》“以毒藥葯人”條“疏議”所講的：“律條簡要，止為凡人生文。”也如《唐律疏議·雜律》“不應得為”條“疏議”所說的：“雜犯輕罪，觸類弘多，金科玉條，包羅難盡。”

　　但是，唐律又坦言，國家決不能讓這些漏網之魚逍遙律外，胡作非為。因此，有必要使用各種方法，擴大唐律的適用範圍，稠密法網，以杜絕其僥倖心理，並使他們都能捉拿歸案，受到應有的懲罰，而無疏漏。關於這一思想，唐律有過多次流露。《唐律疏議·賊盜》“親屬為人殺私和”條“疏議”講：“金科雖無節制，亦須比附論刑。豈為在律無條，遂使獨為僥倖。”《唐律疏議·雜律》“不應得為”條“疏議”又說：“其有在律在令無有正條，若不輕重相明，無文可以比附”，因此，有必要“臨時處斷，量情為罪，庶補遺缺”。《唐律疏議·計訟》“囚不得告舉他事”條“疏議”再次講：律無明文規定的，也要“依法推科”。可見，唐律內容密而不漏的實際情況與唐律本身的這一思想完全吻合，也正是這一思想的直接體現。

　　唐律的這一思想與當時唐統治階級成員主張要嚴懲罪犯，不能讓非份分子具有僥倖心理的思想完全一致。在唐律制訂、定本時期的唐統治階級成員大多主張要嚴打罪犯，並使那些非份分子打消犯罪不懲的僥倖心理，以此來維護治安，穩定社會。貞觀時期的唐太宗、魏徵等人都有這種思想。唐太宗認為：“天下愚人者多，”而且“愚人好犯憲章”，因此不能讓“愚人常冀僥倖，惟欲犯法，不能改過。”⑧魏徵則認為，不嚴懲罪犯，社會治安沒有保障，說：“小人之惡不懲，君子之善不勸，而望治安刑措，非所聞也。”⑨要嚴懲罪犯並使非份分子不具犯罪的僥倖心理，使用疏的法網顯然是不夠的，相反卻需要密的法網。可以這樣說，唐律的法網密而不漏正是唐統治階級成員這種思想的產物。

　　唐統治階級成員的這種思想與以往封建統治者的重刑思想及其實踐有一定的相似之處。重刑思想主要包含兩個方面，一是法網要密，二是用刑要重。唐以前的許多統治者都主張用重刑治國。先秦時期的商鞅就認為，治國只有用重刑，輕刑不足以成事。他說：“行刑重其輕者，輕者不生，則重者無從至矣。此謂治之於其治也。行刑重其重者，輕其輕者，輕者不止，則重者無從止矣。此謂治之於其亂也。”⑩秦朝的統治者把重刑推向極端，不僅用刑很重，而且法網亦很密，史有繁於秋荼、密於凝脂之說。⑾漢初統治者雖有“約法三章”的規定和約法省刑的措施，可以後法網還是不斷加密，以致在漢武帝時期形成了漢律六十篇，大大多於戰國時期法經和秦律的篇目數。魏晉南北朝時頒行律的篇目數雖少於漢律，但多數律的篇目數仍具一定規模，因為當時的統治者認為律的內容少了就會出現罪漏的情況，即所謂的“篇少則文荒，文荒則事寡，事寡則罪漏。”⑿罪漏是封建統治者所不願看到的事。可見，不讓罪漏、不使法網很疏似乎是封建統治者的一種共同意志，其根本目的是為了打擊犯罪、穩定社會、長治久安。

　　儘管戰國、秦朝的統治者與漢至唐的統治者都主張法網不可疏，但他們的治國方略卻不完全相同。戰國和秦朝的統治者一味用法，忽視禮教，以致法治走向極端，善法變成了惡法，百姓不堪忍受，最後秦朝僅兩世即亡。漢至唐的統治者總結了秦早亡的教訓，改用禮法結合的治國方略，既重視禮教，又不忽視法制，兩者相輔相成，以致漢和唐兩朝都延續了較長的時間。因此，戰國、秦朝統治者與漢至唐朝統治治國的區別主要在於治國方略上，而不在於對法網疏密的態度上。

　　唐朝的定本是在唐太宗貞觀時期。唐太宗的法制思想對唐律的制定應有很大的影響。在唐律頒布前，他曾表達過國家的法律應該“簡約”思想，但這裡的“簡約”是指同一犯罪不要在多處作規定，以免“互文”，被人鑽空子，而不是法網要疏的意思。貞觀十年（公元637年）唐太宗曾對他的侍臣說：“國家法令、惟須簡約，不可一罪作數種條。格式既多，官人不能盡記，更生奸詐，若欲出罪即引輕條，若欲入罪即引重條。數變法者，實不益道理，宜令審細，毋使互文。”⒀唐律頒行以後，唐太宗關心的不是法網疏密的問題，而是法官是否依唐律司法的問題。貞觀十六年（公元643年）他曾對太理卿孫伏伽說：“朕常問法官刑罰輕重，每稱法網寬於往代。仍恐主獄之司，利要殺人，危人自達，以釣聲價，今之所憂，正在此耳！深宜禁止，務在寬平。”⒁可見，唐太宗對唐律的法網不表示異議，也說明唐律法網較密是出於他的本意。

　　《舊唐書·刑法志》載，貞觀律在武德律的基礎上，“凡削煩去蠹、變重為輕者，不可勝紀。”筆者認為，這句話告訴人們兩個方面的意思。第一方面是唐律的制訂者用比前人更高明的立法技術，刪去許多繁瑣的內容，使律條更為明了。第二方面是以恤刑為原則，把許多重刑改為用輕刑，使有些原來適用於重刑的犯罪，現適用於輕刑。這兩個方面都不涉及使法網變疏的問題，因此不能認為“削煩去蠹”就意味着使唐律變得疏而不漏了。

　　綜上所述可見，唐律不是一部疏而不漏的法典，相反，卻是一部密而不漏的法典。唐律制定者的功績在於，用較高的立法技術，使唐律的律條簡明化，同時又不使它的法網變疏，乃致有些罪犯成為漏網之魚。至於加密法網方法那是多樣的，其中包括：違反唐令、格、式的行為要依唐律被罰；有些違犯禮、理而律條無明文規定的行為也要被罰；用比附的辦法亦使有些律條無明文規定的行為也一起被罰等等。

　　①[日]仁井田升著，票勁等譯：《唐令拾遺》，第566頁，長春出版社，1989年版。

　　②參見：劉俊文著《敦煌吐魯番唐代法制文書考釋》，第270——273頁，中華書局，1989年版。

　　③《敦煌吐魯番唐代法制文書考釋》，第326頁。

　　④《敦煌吐魯番唐代法制文書考釋》，第247、252頁。

　　⑤《舊唐書·刑法志》記載說，唐太宗貞觀時期制定的唐令有一千五百九十條，共三十卷，即“定令一千五百九十條，為三十卷。”這一數字比《唐六典·刑部》記載的數字稍多。

　　⑥《大唐開元禮》有《四庫全書》本和清光緒十二年（公元1887年）公善堂校刊本，現有中華書局1990年版。

　　⑦《舊唐書、刑法志》。

　　⑧《貞觀政要·赦令第三十二》。

　　⑨《貞觀政要·刑法第三十一》。

　　⑩《商君書·說民》。

　　⑾《鹽鐵論·刑德》。

　　⑿《晉書·刑法志》。

　　⒀《貞觀政要·赦令第三十二》。

　　⒁《貞觀政要·刑法第三十一》。

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