wto環境下我國行政訴訟受案範圍的研究

　　第一，無論是大陸法系，還是英美法系，就我國行政訴訟法所禁止提起行政訴訟的“四大行為”——國家行為、抽象行政行為、內部行政行為和終局行政行為而言，后兩者“內部行政行為”、“終局行政行為”無一例外地均為可訴；對於“抽象行政行為”，基本上可訴；國家行為，僅有少數國家如美國、比利時可訴，其餘大部分為不可訴。

　　第二，救濟途徑上，除普通法院或行政法院以外，另有憲法訴訟制度，以充分保障行政相對人的司法救濟權，解決行政紛爭。

　　第三，從充分保障、而不是想方設法限制行政相對人的權利這一行政法治理念出發，表現在立法技術上，一般只對何種行政行為不可訴作出例外的規定，而不是進行繁瑣而又令人誤解的列舉式規定：這或許可以印證一個簡單而又意味深長的法理學信念：“凡是法律所不禁止的，公民即有權為之”。

　　第四，法國法律屬大陸法系，法律淵源主要是成文法。但其行政訴訟的受案範圍卻是由判例，特別是權限爭議法庭的判例確定，而不是由成文法確定 。

　　當然，筆者只是根據所掌握的資料進行了抽樣比較，沒有、也難以做到比較世界上所有國家的行政訴訟受案範圍。但是，注意到表上所列國家均為法治程度較高的國家，有着良好的的代表性，故上述比較結果足以作為本文研究所依靠的法學實證資料，從中明了當今世界行政訴訟受案範圍發展的主流趨勢。

　　行政訴訟受案範圍國別比較表

　　比較項 目

　　國家

　　概括性規定 國家行為 抽象行為 內部行為 終局行為

　　其他不可訴行政行為

　　備註

　　中 國 侵犯合法權益的具體行政行為（司法解釋界定為令人不服的行政行為） 不可訴 不可訴 不可訴 不可訴 刑事司法；調解及法定仲裁；無強制力的行政指導；駁回申訴的重複處理行為；對權利義務無實際影響的行為。 另列舉可訴具體行政行為

　　美 國 美國《聯邦行政程序法》第704條的規定 可訴 可訴 可訴 可訴 美國《聯邦行政程序法》第701條的規定，但無實際排除作用。

　　英 國 不可訴 可訴 可訴 可訴 可以拒絕司法審查的情況；不受法院管轄的行為；排除司法審查的法律條款。

　　德 國 除憲法訴訟、司法訴訟以外，控告行政機關違法、或向行政機關主張權利案件 不可訴 可訴 可訴 可訴

　　反對政治、文化、宗教利益的行政訴訟

　　有憲法訴訟

　　法 國 除私人、立法機關 、外國機關的行為和“政府行為”以外的一切行政機關的公務行為 不可訴 可訴

　　可訴 可訴

　　日 本 對行政主體行使公權力的行為不服，均可提起抗告訴訟 不可訴 可訴 可訴 可訴 法令、行政自由裁量行為、行政指導行為

　　奧地利 行政法院可審核和監督行政機關的任何措施、行政法規；對行政部門的違法、瀆職或濫用職權行為可起訴；還受理對行政部門嚴重失誤或玩忽職守行為的控告。

　　不可訴

　　可訴

　　可訴

　　可訴

　　對國家行為的訴訟可通過憲法法院解決

　　比利時 可訴 可訴 可訴 可訴 普通法院補充受理行政案件

　　意大利 不可訴 不可訴 可訴 可訴 國家行為、抽象行政行為，但可通過憲法訴訟解決。 行政、普通法院并行

　　澳大利亞 不可訴 可訴 可訴 可訴 普通法審查抽象行政行為

　　葡萄牙 任何確定實施的違法行政行為，都應保障當事人的司法救濟權 不可訴 不可訴 可訴 可訴 抽象行政行為，但可通過憲法訴訟解決。

　　芬 蘭 不可訴 可訴 可訴 可訴

　　三、 WTO規則的行政監督要求及對我國行政

　　訴訟受案範圍的影響

　　（一） WTO規則淵源及法律性

　　1、WTO規則的淵源

　　WTO是英語“World Trade Organization”簡稱，中文為“世界

　　貿易組織”，或簡稱“世貿組織”，是致力於監督世界貿易和使世界貿易自由化的國際組織。其前身為1947年創立的《關稅及貿易總協定》(General Agreement on Tariffs and Trade)。世貿組織涵蓋貨物貿易、服務貿易以及知識產權貿易，而關貿總協定只適用於商品貨物貿易。世貿組織現有成員135個，我國於2001年12月11日我國正式加入WTO。

　　對於我國而言，WTO規則淵源主要表現在兩大方面：一是1995年1月1日生效的《建立世界貿易組織的馬拉喀什協定》（可簡稱為“《WTO協定》”）及其四個附件，可稱之為“WTO 文件”；二是我國加入WTO時所產生的有關文件，主要是《關於中華人民共和國加入的決定》、《關於中華人民共和國加入世界貿易組織議定書》和《中國入世工作組報告》，可稱之為“中國加入WTO文件”。現簡介如下。

　　（1）、WTO文件。

　　A、《WTO協定》。WTO協定是WTO的總章程、基本法。該協定規定了WTO的宗旨與原則職能、WTO的活動範圍、WTO的職能、WTO的結構、WTO的決策規則、WTO的成員資格、WTO的法律地位、WTO的財政預算與會費分配、WTO與其他國際組織的關係、WTO章程的修正、接受、生效和保存等等方面的內容。

　　B、附件一為有關多邊貿易的實體規定，含貨物貿易的多邊協議、服務貿易總協定和與貿易有關的知識產權協定三方面內容。主要包括下列文件：《1994年關稅及貿易總協定》（GATT1994）及其諒解、議定書和協議，包括《關於解釋1994年關稅及貿易總協定第二條第一款（B）項的諒解》、《關於解釋1994年關稅及貿易總協定第十七條的諒解》、《關於 1994年關稅及貿易總協定國際收支條款的諒解》、《關於解釋1994年關稅及貿易總協定第二十四條的諒解》、《關於豁免1994年關稅及貿易總協定義務的的諒解》、《關於解釋1994年關稅及貿易總協定第二十八條的諒解》、《1994年關稅及貿易總協定馬拉喀什議定書》、《關於實施1994年關稅及貿易總協定第六條的協議》（即《反傾銷協議》）、《關於實施1994年關稅及貿易總協定第七條的協議》（即《海關估價協議》）、《農產品協議》、《紡織品與服裝協議》、《實施衛生與植物檢疫措施協議》、《技術性貿易壁壘協議》、《與貿易有關的投資措施協議》（TRIMs）、《裝運前檢驗協議》、《原產地規則協議》、《進口許可程序協議》、《補貼與反補貼措施協議》、《保障措施協議》；另外，有《服務貿易總協定》（GATS）和《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS）。

　　C、附件二為《關於爭端解決規則和程序的諒解》（DSU），對WTO成員之間的貿易爭端解決的機構、管轄、程序、規則等等作了比較詳細的程序性的規定。

　　D、附件三為《貿易政策審議機制》（TPRM），對WTO審議各成員的貿易政策的組織機構、程序和規則作了規定。

　　E、附件四則涉及諸邊貿易協定，原有《民用航空器貿易協議》、《政府採購協議》、《國際奶製品協議》、《國際牛肉協議》四個協議。但《國際奶製品協議》和《國際牛肉協議》已於1997年年底終止 ，目前僅《民用航空器貿易協議》和《政府採購協議》有效。

　　（2）、中國加入WTO文件

　　A、《關於中華人民共和國加入的決定》（Decision: Accession of the People”s Republic of China）：僅為2001年11月10日的一項決議，決定“中華人民共和國在按本決議所附議定書規定的條件下，可以加入《建立世界貿易組織的馬拉喀什協定》”。

　　B、《中華人民共和國加入議定書》（ Protocol on the Accession of the People”s Republic of China，分三個部分，規定了中國加入WTO的一般原則、貿易體制的管理、非歧視問題、特別貿易、貿易經營權、國有貿易行業、非關稅措施、進出口許可證制度、價格控制、補貼、對進出口產品徵收的稅費、農產品、技術性壁壘、衛生和植物檢疫措施、確定補貼和傾銷的價格比較、過度性具體產品保障機制、WTO成員的保留措施、過度性審議機制等等方面的問題；第二部分為承諾表，第三部分為附則，涉及本議定書的簽字、生效問題。另外共有九個附件 ，涉及中國在過渡性審議機制中提供的信息、進出口國營貿易產品等等多方面的具體問題。

　　C、《中國加入工作組報告書》（Report of the Working Party on the Accession of China），詳細規定了中國入世當中涉及的經濟政策、制定和執行政策的框架、影響貨物貿易的政策、與貿易相關的知識產權制度、影響服務貿易的政策及“其他問題”（通報、特別貿易、透明度、政府採購）具體問題。

　　2、WTO規則的法律性

　　如前所述，WTO是致力於監督世界貿易和使世界貿易自由化的國際組織。那麼，WTO規則究竟是什麼？是契約？還是法律？

　　在相當一段歷史時期，受所謂主權不可能受到約束和限制的傳統的國家主權理論及關稅及貿易總協定實踐當中表現出來的“沒有爪牙的老虎”軟弱性的負面影響，對GATT（《關稅及貿易總協定》，可看作是WTO規則的前身）性質，主流的看法乃是其不具法律性質，是契約而不是法律。

　　即便是在現在，學者論及WTO的法律性質時，往往也是念念不忘WTO規則“從其內容上看具有實用性和彈性，在規則的嚴謹性與嚴屬性方面與一般的國際協議有很大的不同”；“離開成員的具體承諾，WTO的約束力就無從談起” 。

　　直到八十年代當專家組的裁決因法律上的缺陷和錯誤一再受阻后，人們才認識到必須賦予GATT 以法律性質。實踐上，經過烏拉圭回合一攬子協議，通過貿易政策審查機制和爭端機制的建立，增加了協議的規範性和強制性，從而使WTO規則本身具有法律性質成了一個不爭的事實 。

　　從國際法的角度而言，WTO規則為各成員國明白承認，根據《國際法院規約》第38條第1款的規定，“法院對於陳訴各項爭端，應用國際法裁判之，裁判時應適用（子）不論普通或特別國際條約，確立訴訟當事國明白承認之規條者” ，故即便按最傳統的淵源（條約和習慣。而條約的名稱可以有條約、公約、協定、議定書、憲章、盟約、規約、換文、文件、宣言或聲明、諒解備忘錄、聯合公報 等等用語），WTO規則都為國際法淵源，從而，WTO規則的法律性顯而易見。

　　參照現行有效立法的有關規定，“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外”；“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例” 。可見WTO規則不僅是法律，而且發生法律衝突時，其法律階位還優於國內立法。

　　因此，無論是從WTO規則具有規範性和強制性的事實、國際法的淵源，還是從我國現行立法的有關規定，都可以清楚的明了WTO規則的法律性。

　　正是如此，一般學者都不否認WTO規則的法律性，有的甚至積極地認為，“WTO法律不僅是當今世界公認的國際經濟貿易通行規則，而且對傳統國際法有不少突破，其實體規範和程序規範都具有自己的特色。在國際法體系的條約法、國際組織法和國際爭端法等方面，WTO法都作出了重大貢獻” ；或至少謹慎地承認，儘管WTO規則具有“不同於一般條約和國際習慣法的特點”，也是“具有特殊性質的條約”、“作為有特定適用對象和適用範圍的國際貿易公法”，是“一種特殊形式的國際公法” 。

　　（二） WTO規則司法審查的規定及對我國行政訴訟的

　　受案範圍的影響

　　1、WTO規則對我國行政法治的總體影響WTO規則具有法律性，甚至可以說，WTO規則就是具有規範性和強制性的法律。根據學者論述，WTO法律規範的基本原則為平等對待原則、促進自由貿易原則、公平競爭與貿易原則、法治原則 。又有用語不同、但實質含義並無太大區別的歸納方法 。但是，所謂原則，應為基本的原理和規則，是WTO運作的基本標準和尺度，故以平等、自由、公平、法治概括之，似乎更為簡明、妥當。WTO法律規範的基本原則要求平等、自由、公平、法治，表現在對行政法治的影響方面，可謂是深遠而又重大。

　　首先，是在行政立法方面，立法宗旨上，應以致力於監督世界貿易和使世界貿易自由化為目標；原則上，不能背離平等、自由、公平、法治的要求；內容上，那些關稅以外的保護、要求、做法，如全民企業或“三資企業”等因所有制不同而被扭曲地賦予的特殊待遇、地方或部門通過規章或紅頭文件所搞的地方及部門架空法律而形成的“法律割據”、逃避司法審查的“行政終局行為”或所謂“抽象行為”等等，必將被清理、取消 ；其次，行政執法上，更需有法必依、體現程序公正，做到正當合理、公開透明、尊重權利、統一公正高效快捷，執法質量、執法效率都有更高的要求；第三，行政監督上，強化權利對權力的有效監督，行政複議、國家賠償、行政訴訟範圍必將進一步擴大。

　　如此，WTO規則對改革開放、謀求“與國際接軌”的中國行政法治，影響必將深遠而廣泛。

　　2、WTO規則對我國的行政訴訟受案範圍具體的影響

　　那麼，WTO規則究竟如何具體影響我國的行政訴訟受案範圍呢？在討論了WTO規則的法律性、WTO規則對我國行政法治的總體影響的問題之後，有必要對WTO規則當中涉及司法審查的具體規定進行探討，再對照我國現行的行政訴訟受案範圍的規定，尤其是有關限制性的規定，則我國行政訴訟的受案範圍問題上的局限與立法調整方向，就將顯得十分清晰明了。

　　（1）、WTO規則關於司法審查的具體規定

　　WTO規則在諸多文件當中、諸多內容上涉及司法審查問題。現列舉並歸納如下：

　　A、《1947年關稅及貿易總協定》（GATT1947，系GATT1994的組成部分）第十條第3款B項：“每一締約方應維持或儘快設立司法、仲裁或行政庭或行政程序，目的特別在於迅速審查和糾正與海關事項有關的行政行為” 。

　　B、《關於實施1994年關稅及貿易總協定第六條的協議》（即《反傾銷協議》）第13條：“司法審查：國內立法包含反傾銷措施規定的每一成員均應設有司法、仲裁或行政庭或程序，其目的特別包括迅速審查與最終裁定的行政行為有關、且屬於第11條範圍內的對裁定的審查。此類法庭或程序應獨立於負責所涉裁定或審查的主觀機關” 。

　　C、《補貼與反補貼措施協議》第23條：““司法審查”：“國內立法包含反補貼稅措施規定的每一成員均應設有司法、仲裁或行政庭或程序，其目的特別包括迅速審查與最終裁定的行政行為有關、且屬於第21條範圍內對裁定的審查。此類法庭或程序應獨立於負責所涉裁定或審查的主觀機關，且應向參與行政程序及直接和間接受行政行為影響的所有利害關係方提供了解審查情況的機會” 。

　　D、《服務貿易總協定》（GATS）第6條第2款A項規定：“每一成員應維持或儘快設立司法、仲裁或行政庭或程序，在受影響的服務提供者請求下，對影響服務貿易的行政決定迅速進行審查，並在請求被證明合理的情況下提供適當的補救。如此類程序並不獨立於作出有關行政決定的機構，則該成員應保證此類程序在實際中提供客觀和公正的審查”；B款則規定：“A項的規定不得解釋為要求成員設立與其憲法結構或其法律制度的性質不一致的法庭或程序” 。

　　E、《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS）第31條第I項：“與此種使用有關的任何決定的法律效力應經過司法審查或該成員中上一級主管機關的獨立審查”、第J項：“任何就與此種使用提供的報酬有關的決定應經過司法審查或該成員中上一級主管機關的獨立審查” ； 第32條：“對任何有關撤消或宣布專利無效的決定應可進行司法審查” ；第41條第4款：“訴訟當事方應有機會要求司法機關對最終行政裁定進行審查，並在遵守一成員法律中有關案件重要性的司法管轄權規定的前提下，至少對案件是非的初步司法裁決的法律方面進行審查” ；第62條第5款：“第4款下所指的任何程序中的行政終局裁決均應由司法機關或准司法機關進行審議”

　　F、《關於實施1994年關稅及貿易總協定第七條的協議》（即《海關估價協議》）第11條：“可向海關內部一部門或向一獨立機構行使上訴而不受處罰的最初權利，但是每一成員的立法應規定可向司法機關提出上訴而不受處罰的權利” 。

　　G、《原產地規則協議》第2條第J項、3條H項及附件2第3條F項均規定：“它們所採取的有關（優惠）原產地確定的任何行政行為均可由獨立於發布確定的主管機關的司法、仲裁或行政庭或程序迅速審查，該審查可修改或撤消該確定” 。

　　H、《中華人民共和國加入議定書》第2條（D）司法審查部分的條款：“１．中國應設立或指定並維持審查庭、聯絡點和程序，以便迅速審查所有與《１９９４年關稅與貿易總協定》（“ＧＡＴＴ１９９４”）第１０條第１款、ＧＡＴＳ第６條和《ＴＲＩＰＳ協定》相關規定所指的法律、法規、普遍適用的司法決定和行政決定的實施有關的所有行政行為。此類審查庭應是公正的，並獨立於被授權進行行政執行的機關，且不應對審查事項的結果有任何實質利害關係”；“2、審查程序應包括給予受須經審查的任何行政行為影響的個人或企業進行上訴的機會，且不因上訴而受到處罰。如初始上訴權需向行政機關提出，則在所有情況下應有選擇向司法機關對決定提出上訴的機會。關於上訴的決定應通知上訴人，作出該決定的理由應以書面形式提供。上訴人還應被告知可進一步上訴的任何權利” 。

　　I、《中國加入工作組報告書》第三部分第（四）節“司法審查”（第76—79條）當中涉及有關司法獨立、行政行為應受司法審查、上訴權、修改法律法規以與《WTO協