律師與法官的法律職業倫理評價

　　人們大都認為，道德與倫理是一個東西。從兩者在西方的詞源涵義來說，確實如此。“道德”源於拉丁文“mos”,涵義為品性與習風；“倫理”則來源於希臘語“ethos”,涵義為品性與氣凜以及風俗與習慣。所以道德與倫理在西方的詞源含義相同，都是指人際行為應該如何的規範。然而，我國的道德與倫理則是部分與整體的關係，道德是部分，其涵義就是人際行為應該如何的規範；倫理是整體，其涵義除指人際行為應該如何的規範，還包括人際行為事實如何的規律。3

　　（一） 法官的倫理與道德規範評價

　　恩格斯講過:“實際上，每一個階級，甚至每一個行業，都各有各的道德。”4法官的職業道德是適應國家審判工作的實踐需要而產生的一種特殊的社會意識形態和行為準則，是特定化而且升華了的社會道德與倫理。法院是維護社會正義的力量，法官是法律的守護者、實現者，因而法官職業道德標準應高於社會道德標準。由於法官的權力、職業以及群體的特殊性，決定了法官必須有良好的職業道德。法官權力的特殊性，表現在審判權的“三性”，即權威性、重大性和導向性上。權威性，是因為司法審判權是調節社會各種矛盾的最終裁判權。不論個人或單位，對生效的判決必須執行；重大性，是因為法官審判權的行使，可以剝奪一個人的生命，可以影響或改變一個人、一個家庭，甚至一個組織的命運；導向性，是因為法官審判權行使得的結果，是要體現社會的正義、導向和價值標準。職業的特殊性，表現在審判的獨立性、中立性、公開性和程序性上。獨立性，不僅審判活動要獨立，而且要求法官獨立思考，自主判斷，不受任何個人或上司的非法干預；中立性，法官是處於居中裁判的位置，必須平等地對待雙方當事人，不能偏袒一方，歧視另一方；公開性，是法院基本的訴訟原則，人民法院審理案件，除法律規定的特別情況外，一律公開進行，以公開促公正；程序性，程序公正是實現實體公正的保障。法官不能在“法律事實”以外尋求裁判的依據，而只有通過合法的法律程序所認定的事實才成其為“法律事實”。 事實上，法官的護法使命意味着法官只有通過程序公正實現實體正義。5 群體的特殊性，是因為法官是法律的化身和代言人，一定程度上也是國家形象的代言人，他們必須是社會的精英，應具有高於一般人的特殊資質。法官一方面要以嫻熟的法律水平裁判案件，另一方面要以崇高的職業道德行使裁判職能。法官職業道德的崇高性，起碼應表現在三個方面：

　　第一，法官自身應信仰法律和堅守法律。伯爾曼說過：“在法治社會中，法律必須被信仰，否則它形同虛設。”6這裡指的是社會公眾對法律的信仰，如果作為裁決者的法官自己都不信仰法律，任何要求公眾信仰法律的想法都是荒謬的。19世紀美國著名的米勒法官曾經說過在西方法治社會中人們所熟知的一句話，“任何人都不得凌架於法律之上，所有政府官員都是法律的僕人，都有義務服從法律。”那麼，對於法官來說，法官應該是法律最忠實的僕人，除了公平、善良地運用法律進行裁決外，沒有任何別的選擇。正如馬克思所說：“法官除了法律就沒有別的上司。”如果連作為“法律最忠實的僕人”的法官都不遵守法律，那麼，我們的法律就猶如白紙一張。對此，培根曾說過：“世上的一切苦難之中，最大的苦難無過於枉法”，因為“一次不公正的裁決，其惡果甚至超過十次犯罪”。因為“犯罪雖是冒犯法律DD好比污染了水流，而不公正的審判，則毀壞法律DD好比污染了水源。”7 因此，法官在法官職業的崗位上使法律得到遵從和捍衛，這是法官首先應具備的品質。

　　第二，法官應格守職業操守，做到公正、平等地對待案件的每一方當事人。在審判活動中，法官應排除任何偏見，始終保持中立、超然的姿態，做到程序公正，實體公正，程序公正是實體公正的保障，真正使公正裁判所形成的價值判斷逐漸融入社會價值體系。要實現司法公正，首先法官必須是公正的。如果只有公正的法律，沒有公正的法官，司法公正就成了一句空話。公正是對法官最起碼的要求，也是法官最高的精神境界。如果法官對惡意的一方當事人心懷偏私，那麼對善意的另一方當事人來說，只能求助於上帝和偶然的命運安排了，這樣，莊嚴的法律就會顯得蒼白無力。

　　第三，法官應慎用和正確地適用自由裁量權。自由裁量權是一柄雙刃劍，它可能在保護正義的同時極容易傷害正義，甚至如果被心術不正的人濫用將成為其作惡的工具。因此，任何法官都必須慎用。故嚴格法治主義者主張“絕對的法律至上或法律統治，而排除恣意的權力和自由裁量權，將法官變成一台自動售貨機，輸入事實，將法律對號入座然後輸出判決。但這種完全排除自由裁量權的理論僅僅是一種不切實際的幻想，在司法實踐中根本無法實行。事實上，幾乎所有案件的判決都或多或少地涉及法官的自由裁量。法官在行使自由裁量時，應懷着一顆“赤子之心”，懷着對社會弱者的關懷、對自然法理念及公平、正義精神的追求，服從法律和自己的良心，做出合法、合乎人性、公平、經得起歷史考驗的判決。法官職業道德最核心的是公正，最關鍵的是廉潔。廉潔是圍繞公正這個核心的外在表現，是實現司法公正的前提和保證。公正與廉潔是審判的靈魂，是法官的生命線，是法官審判工作全部的價值所在，是司法的最終和最高目標。

　　（二） 律師的倫理與道德規範評價

　　律師職業道德是指從事律師職業的人所應信奉的道德，以及在執行職務、履行職責時所應遵循的行為規範。它是律師政治素質、理想信念、思想品質、紀律作風、情操氣質和風度的綜合反映，也是純潔律師隊伍、維護律師職業聲譽、推動律師為社會提供優質法律服務的重要保證。

　　從世界各國的有關規定來看，律師職業道德規範具有以下特徵:1、其表現形式是將抽象、概括的職業道德標準以具體、明確的義務性或禁止性條款規定在律師組織的有關章程和規則中，甚至規定在國家立法機關制定的有關法律之中，從而形成律師職業行為的具體規則；2、其調整的內容涉及律師在其職業活動中與法院、與委託人、與同行、與對方當事人之間的法律關係等諸方面；3、其保證實施的方式主要依國家強制力或律師組織的紀律的強制力對違反規則者給予懲戒。

　　從以上律師職業道德規範具有的特徵上看，律師作為法律人的法律職業倫理與道德行為，應具備以下三個有機的、不可分割的標準：

　　標準一：良好的形象和聲譽。律師必須保持良好的形象和聲譽。由於律師的使命在於維護人權，實現正義，所以各國的立法均對律師的職業道德提出了很高的要求。如德國《律師法》第43條規定:“律師須認真執行職務，在執行職務時或執行職務以外均應表現得值得尊重和信賴。”日本《律師道德》第2條規定:“律師在注重名譽、維護信用的同時，應努力培養高尚的品德，精深的修養。”我國《律師道德規範》第7條規定:“律師應當道德高尚，廉潔自律，珍惜職業聲譽，保證自己的行為無損於律師職業形象。”第11條規定:“律師應當敬業勤業，努力鑽研和掌握執業所應具備的法律知識和服務技能，注重陶冶品德和職業修養。”上述規定說明，我國和世界上大多數國家一樣，對律師職業道德提出了較高的標準和要求。

　　標準二：法律職業行為的獨立。為了保持律師的威信、公正和中立，西方國家普遍要求律師在從事職業活動中，既要獨立於司法機關和委託人，也要保護律師職業的壟斷性。在美國，律師職業上的獨立是指除法律有專門規定外，律師不得與非律師人員分享律師費用，也不得與非律師人員建立旨在從事法律事務的合夥關係。在下述情況下，律師不得同營利性的法律機構進行合作:1、非律師在這種法律機構中擁有股份；2、非律師是該法律機構的經理或官員;3、在這種法律機構中，非律師有權左右律師的職業判斷。8在法國，法律要求律師不得接受他人雇傭，不得兼營其他與自由、獨立不相容的職業，不得兼營任何商業活動，不得兼任合股公司的成員、股份公司的經理和執行委員會的成員、行政機關與司法機關的公務員。9 在日本，法律嚴禁律師同非律師合作、從對方當事人處接受或向其要求利益、兼職及經營營利性業務。10 禁止同非律師合作是國際上對律師職業道德的普遍性要求。在律師與非律師的合作中，最可怕的是法律職業共同體中的律師與法官的非正常合作。按照律師的說法，“律師熱衷於與法官拉關係，有的是被法官逼出來的。該立案的不給你立案，該給你看的證據不給你看，該送達的文書不去送達，能拖便拖，能賴便賴，拿一份判決書就讓你跑上十趟八趟，一個簡單的案子可以給你拖上一年半載，你告他不但難以湊效，說不定會上該法院的“黑名單”，讓你“吃不了兜着走”。碰了幾次壁之後，你還不得學乖點，趕緊去拉拉關係。”11

　　事實上，律師的說法並非沒有道理。有一部分律師得出這樣的結論：在中國打官司不是靠業務能力而是靠關係。於是，有一小部分律師，不是把精力放在提高業務水平上，而是熱衷於拉關係、搞公關，想法設法讓法官的“自由裁量權”向自己這邊傾斜；有的律師將其收取的代理費與法官按比例分成。因此，律師向法官行賄好象是順理成章的事了。不可否認的是，一些律師違背起碼的職業道德，是主動向法官行賄。他們與法官拉關係的動機很簡單，那就是希望法官給自己介紹一些案源，希望法官的“天平”向他這邊傾斜，幫他打贏那些法官享有自由裁量權的官司，這些人是律師中的真正“敗類”。 如此下去，不僅會損害當事人的合法權益，而且還會損害律師的高尚品格和信用，擾亂法律服務市場的正常秩序，是一種嚴重的違法行為，有些國家甚至將此行為作為犯罪來打擊。

　　標準三：律師必須保持清廉與誠信的品德。這是許多國家對律師職業道德的普遍要求。如日本《律師法》第26條規定:“律師不得就受委託的案件從對方接受利益，或向其要求或約定利益。”在蘇格蘭和威爾士，出庭律師如果為了獲得委託而向他人送禮或提供回扣，是最嚴重的違反職業道德的行為，如果被發現，很可能要被取消出庭律師資格。以維護法制實現社會正義為使命的律師應當從業清廉，這是對律師最起碼的要求。我國《律師法》和《律師道德規範》對此明確規定:律師在執業中必須廉潔自律，律師不得利用提供法律服務的便利牟取當事人爭議的權益，或者接受對方當事人的財物。如果律師在此問題上不能站穩立場，提供法律服務以獲取私利為前提，不僅會腐蝕自己的心靈，而且真理、公平、正義必然會遭到嚴重地踐踏。

　　誠信是律師最重要的品德。當事人委託律師為自己提供法律服務，表明他在某一方面或某一事項存在困難，需要得到法律服務。當事人按照與律師事務所簽訂的法律服務合同，所付出的不僅是金錢，更多是對律師事務所和律師的信任。在市場經濟的進行中，法律服務也是一種貿易，也必須是以等價交換和誠實信用為前提。對一名律師來講，信用就是一種向當事人信守承諾的責任感；信用就是對自己提供的法律服務之後果負責的道德感。在市場經濟發達的國家，人們會把律師視作一種神聖的職業，賦予律師維護基本人權，實現社會正義的職責。如日本《律師道德》第二條規定：“律師應注重名譽、維護信用，努力培養高尚的品德和精深的修養”。我國的《律師職業道德和執業紀律規範》第五條規定：“律師應當誠實守信，勤勉盡責，盡職盡責地維護委託人的合法利益”。事實上，無論是律師本人還是律師事務所，要生存，要發展，要在激烈的市場競爭中立於不敗之地，必須誠實守信，信用是律師最重要的資本。12

　　三、法官與律師非正常關係的成因與規制

　　儘管法官與律師的非正常關係是個別現象，但社會影響極為惡劣。筆者認為兩者非正常關係形成的主要原因有：

　　1、 體制上的問題。中國司法不能獨立。有些領導幹部干預審判活動，習慣打招呼、批條子；律師為贏官司，也與當事人一起找領導打招呼，批條子。另外，一些法官認為：法官投入的勞動遠遠超出律師投入的勞動，但得到的卻遠遠低於律師的收入，“同工”沒有達到“同酬”，難免心態失衡。為此，用自己的權與律師或當事人的錢進行交易，來彌補失衡的心態。個別法官“下海”作律師，與法官“同事”立定“合作協議”實施“共同致富”等。

　　2、立法上的漏洞。由於立法上的缺陷，法律的保底性條款太多，使得我國法官的“自由裁量權”太大，因此律師為了打贏官司特別有興趣用自己或當事人的錢與法官的權進行交易。律師明白，用錢與法官的權去交易，成本很低，收益卻極大；法官也明白，用自己的權換取律師或當事人錢，風險極小。另外，我國的三大訴訟法中的迴避制度，沒有規定法官與律師的相互關係，它處在依法迴避的盲區和邊緣地帶；我國沒有陪審團制和三審終審制的制衡，法官行使權力受律師不當影響的風險相對大。

　　3、懲罰制度操作性差。在律師與法官的權錢交易中，律師行賄，法官受賄，大都被認為是道德的範疇；就好似醫生收受病人的“紅包”理所當然地被認為是“道德”的範疇。筆者認為這是對法律與道德的嚴重曲解。每一個法律人都明白，法是具有明確的表現形式，規定在一定條件下人們的權利與義務以及違反這種規定的制裁或補救措施。道德往往缺乏準確的、正式的表現形式，通常指人們應該做出或不應做出行為的一般原則。13顯然，法官與律師的多數權錢交易關係主要是法律調整的範疇，而非道德調整的範疇。正是由於這種誤導使得法官受賄與律師行賄，竟然成了家常便飯；即使犯了事，內部只要作一處理即了之。按照“最高人民法院關於嚴格執行《中華人民共和國法官法》有關懲戒制度的若干規定”（下稱<若干規定>），法官違反《若干規定》由法院的政治部門與監察部門辦理。儘管我國《法官法》第32條列舉了13種應受懲戒的行為，法官只要實施其中一種行為，就應當受警告、記過、記大過、降級、撤職、開除的處分，構成犯罪的，應依法追究刑事責任。 但是由於法院沒有建立起有效的懲罰機制，也沒有使這種懲罰機制貫徹下去的渠道，致使法官違法行為不能得到及時的預防與及制裁。

　　至於律師違法與法官建立不正當關係，《律師法》也有明確的禁止性規定與懲罰措施。按照《律師法》第44條規定的內容，律師“違反規定會見法官、檢察官、仲裁員或者向法官、檢察官、仲裁員以及其他有關工作人員請客送禮的，”由司法行政部門給予警告，情節嚴重的，給予停止執業三個月以上一年以下的處罰。但是，不知該條中的“規定”指的是什麼，缺乏可操作性。《律師和律師事務所違法行為處罰辦法》（下稱 <懲罰辦法>）第10條第2款規定，律師向法官、檢察官、仲裁員或者其他有關工作人員行賄的，由司法行政機關給予吊銷執業證書的處罰；有違法所得的，沒收違法所得，可以並處罰款。該《懲罰辦法》第15條規定：“司法行政機關、律師協會在查處律師、律師事務所違法行為過程中，認為其行為構成犯罪的，應當移送有關機關，依法追究其刑事責任。”按照該條的說法，律師違法行為是否構成犯罪，應先由司法行政機關和律師協會認定。如果司法行政機關或律師協會不認為律師的行為是構成犯罪，就可以不移交司法關部門，依法追究刑事責任。因此，由於《法官法》與《律師法》規定的過於原則，缺乏可操作性；加上沒有專門的懲戒程序，特別是沒有建立起一套對律師與法官不正當關係的認定與懲戒機制，導致對法官與律師關係中的違法與違紀的懲戒不規範，具有較多的“人治”色彩。

　　為規製法官和律師相互關係，切實維護司法公正，筆者提出如下建議：

　　1、建立一套“法官與律師相互關係的道德倫理體系”以及“法官與律師非正常關係的認定與懲罰機制。”

　　律師與法官的相互關係，儘管要靠市場經濟下的律師與法官的法律職業道德規範來維持，但是在職業道德規範不足以調整律師與法官的非正常關係行為時，就要依靠一定的制度去約束律師與法官的非正常關係行為。筆者認為，建立一種“律師與法官非正常關係的懲罰制度”是不夠的，關鍵是要形成一套使“懲罰制度”能執行下去的有效機制。對於那些違法進行交易的法官與律師，要加大其“建立非正常關係”的成本，使其不敢形成兩者的非正常關係；在建立律師與法官懲罰制度的同時，也應考慮建立“律師與法官良性關係的激勵機制”，使那些公正、誠信、博學、正義的律師和法官，因此而獲得更大的利益。

　　2、法院應進行體制創新，律師事務所要完善產權制度。

　　法院的體制創新的重點是，法官制度的改革；法官制度的改革重點在於八個字：“選人用人、能上能下”，一定要在着八個字上進性創新。其中，前四個字的重點是“用人”，后四個字的重點是“能下。”同時，要建立法官與律師作為法律職業共同體的“執業禁止”制度，通常情況應禁止法官轉行從事律師職業。“不提倡法官轉行當律師，或者在背後做中介，因為這對司法公正將是一個極大的衝擊，也將對其他律師形成不公平的競爭，不符合司法的運行規律。”14

　　律師事務所要完善產權制度。沒有完善產權的經濟是一個不講信用的經濟。因為產權制度就是使人們有一個穩定的、長期的、預期的制度。我國很多的合夥律師事務所的合伙人並沒有把其他非合伙人視為是一個團隊的夥伴，僅僅把他們看作是一種聘用關係。這就使得聘用律師的預期極不穩定，結果導致他們產生一種奇怪的積極性去追求短期利益，今天他違法向法官行賄，他並不擔心明天會失去“飯碗”。反而，行賄法官可能贏得案子，贏得案子就有“收益”。有的合夥律師事務所的律師人手一本發票，在分攤了房租、水電費后全部裝入個人腰包。所以，律師事務所一定要建立完善的產權制度，使律師在一個穩定的、長期的、預期的利益驅動下執業。

　　3、建立法官與律師非正常關係的公示制度。

　　有關部門能否考慮利用“中國律師網”與“人民法院網”現有的技術平台，建立一個技術先進、功能完善、運用靈活的“法官與律師非正常關係公示網”。凡是涉及律師在執業中賄賂法官、法官私自單方面會見當事人及其委託的律師，以及法官為當事人推薦、介紹律師作為其代理人、辯護人等行為的數據都可按照有關規定納入“法官與律師非正常關係公示網”數據庫，逐步建立“法官與律師非正常關係的公示制度”。當然，建立此類公示制度，一定要研究界定法官與律師非正常關係數據公開的範圍、程序和時限等；同時還要認真研究界定法官與律師的個人隱私等，在公布這類數據的時候不能侵犯法官與律師的正當、合法權益。除此之外，還應設置有關制度，嚴懲提供虛假信息和數據的行為人。15

　　期望以上建議能得到有關部門的重視，並能夠予以採納。我可以肯定地講：這是來自社會的呼聲，人們都在期待着，讓法官與律師的關係永遠在陽光下生存與發展。

　　註釋：

　　1 張文顯