也談依法治國

　　二、依法治國的關鍵在於依法行政

　　依法治國必須要切實貫徹依法行政。法治（Rule of Law

　　）的本來含義是指“法的統治”，即法居於國家與社會的統治地位，而不只是國家用法來治（Rule by law

　　），在真正的法治社會，國家機構本身也受法的統治，即受法的制約和監督，（註：參見郭道暉：《法的時代精神》，湖南出版社1997年版，第499頁。

　　）只有在政府的行政權力受到法的嚴格制約的情況下，才意味着法治的真正建立和完善。在實踐中通常流行的所謂“權大於法”，很大程度上就是指行政權力大於法律、行政權力不受法律的制約，這顯然是與法治的原則背道而馳的。

　　行政機關是國家機關中對經濟和社會發展影響最大、與公民關係最密切，因而也是權力最大、機構最多、人數最眾的一個部門。（註：應松年：《依法治國的關鍵是依法行政》，載《法學》1996年第11期。）行政機關在社會生活中的極端重要性，決定了依法治國的關鍵在於依法行政。一方面，由於行政部門是主要的執法機構，法律賦予公民、法人的權利能否得到實現，為維護公共利益和國家利益而頒行的禁止性規定能否得到遵守，很大程度上取決於政府機關的執法行為。對公民合法權益的侵害行為的制止有賴於行政機關採取措施。如果行政機關勤政廉政、嚴格執法，自然會為全社會形成表率，法治的實現也就順理成章。如果政府機關不嚴格執法，甚至循私舞弊、貪污腐敗、以權謀私、欺壓百姓，視法律為廢紙，法的秩序也就蕩然無存。在此情況下，也根本不可能要求公民守法。另一方面，行政機關握有強大的行政權力，尤其是在我們這個具有官本位思想傳統的社會，崇尚權力比限制權力的觀念在社會中更為流行。如果行政機關不能嚴格遵守法律，則其行政權力將很難受到限制，而不受限制的權力必然導致腐敗。實踐中出現的“權錢交易”、“權權交易”、濫用權力等現象，都是因為缺乏必要的監督機制，難以保障嚴肅執行造成的。（註：參見北京市人民政府法制辦公室：《行政執法問題研究》，1995年，第44頁。）尤其應該看到，行政機關在發揮其行政職能時，與公民、法人之間常常要形成管理者與被管理者之間的關係，此種關係是一種命令與服從的關係。行政機關發布行政命令、制訂規章等規範性文件、解釋行政法規等，都被認為是行政權的行使，而作為被管理者的公民、法人必須遵從。至於這些抽象的行政行為是否合理、合法，極少有人提出疑問。多年來，依法辦事被認為僅僅只是司法機關的事情，行政部門不存在依法與否的問題。（註：應松年：《依法治國的關鍵是依法行政》，載《法學》1996年第11期。）這說明依法行政需要克服許多觀念上的障礙。

　　目前，我國社會正處於一個轉型時期，人治社會應當逐步向法治社會過渡，而這種過渡的成功與否在很大程度上取決於依法行政的實現程度。應當看到，行政機關本身對行政效率的追求，行政管理採取首長負責制，行政活動中自由裁量的必要性都給依法行政帶來了困難，（註：見肖揚主編：《依法治國論》，法律出版社1998年版，第85頁。）然而，這些困難絲毫不能減少依法行政的必要性和重要性。實踐證明，實行依法行政，保障決策的科學性和合理性，才能避免首長負責制下產生的主觀隨意性和盲目性，實行依法行政，才能避免和減少各種行政違法行為及由此給公民、法人造成的損失，並有助於提高行政效率。不過，要實行依法行政，首先必須樹立如下觀念：

　　第一，行政機關嚴格執法、守法觀念。法律賦予行政機關必要的行政權力，使其治理國家和社會，同時行政機關必須在法定的範圍內並依循法定的程序行使權力，不管是實施抽象行政行為還是實施具體的行政行為，都必須依法進行。行政機關只有嚴格執法、守法，其權力本身才具有合法性，其行使權力的行為才是正當的。法治的含義在於人人在法律面前是平等的，在現代社會，行政機關及其工作人員依法辦事較之於普通民眾的守法更為重要，因為“現代法治的精髓是官吏依法辦事，只有官吏依法辦事，接受法律的約束，才有法治可言。”（註：張文顯：《法學基本範疇研究》，中國政法大學出版社1993年版，第286頁。

　　）誠如美國學者富勒所指出的：“法治的實質必然是在對公民發生作用時，政府應忠實地運用曾公布的應由公民遵守並決定是其權利和義務的規則，如果不是指這個意思，那就什麼意思都沒有。”（註：引自沈宗靈：《現代西方法律哲學》，法律出版社1983年版，第209頁。）

　　第二，權力必須受到制約。在我國，一切權力都屬於人民，人民為了治理好自己的國家，需要通過經過科學分工的各個國家機關來行使權力。每個行政機關的權限應經過合理配置，其權限都必須是特定的、受到限制的，權力只有受到限制才能真正保障權力的正當行使。而不受限制的權力必然導致腐敗、絕對權力絕對腐敗，這是千古不變的真理。每一個機關都必須在法定的範圍內行使權力，自覺接受來自於其他國家機構及人民的監督。對行政權力實行有效的制衡，是保障依法行政的重要內容。當然，行政機關也應當主動行使職權，放棄或不行使職權，也未履行其對國家和社會所應盡的責任。

　　第三，尊重並保障公民、法人所享有的民事權利。公民所享有的民事權利是人權的法律化，必須受到政府的充分尊重。梁慧星教授指出，與專制主義、自然經濟的集權型行政經濟體制相適應的公法優位主義，認為“國家利益應絕對優於一切個人利益，國家權力可不受任何限制，國家行為具有天然合理性；一切社會領域、一切社會關係均應受國家行政權力的支配”，（註：梁慧星：“須轉變公法優位主義觀念”，載1993年1月31日《法制日報》。

　　）而建設民主政治和法治國家則要求充分保障公民的權利。按照法治的要求，握有公共權力的行政機關為實現對社會的治理，可以對社會公眾施加義務約束，但各種義務的設定都必須以保護人民的法定權利為出發點，公共權力應以保障公民、法人的權利作為一切活動的宗旨。（註：參見鄭成良等：“論依法治國之法理要義”，載劉海年主編，前引書，第127頁。

　　）當公民的權利受到來自於政府的侵害以後，應有權獲得政府的賠償，只有在此基礎上才能形成法治秩序。

　　應當看到，為實行依法行政，我國已先後制訂了《行政訴訟法》、《行政複議條例》、《國家公務員暫行條例》、《國家賠償法》等法律、法規，並已在實施中產生了明顯的效果。尤其是在《行政訴訟法》頒行以後，法院已可以對行政機關的具體行政行為實行司法審查，這對保障行政機關依法行政是十分必要的。但在實踐中，行政機關的活動離依法行政的要求還有很大的差距。行政“執法活動中亂立章法、以言代法、以權壓法、干擾執法、越權執法、濫施處罰、以罰代法、以罰代刑、徇私枉法、貪贓枉法、不履行法定職責等執法違法的現象仍然存在，有些現象表現得還相當突出。”（註：張民鋒、傅斯來：《當前行政執法中亟待解決的幾個問題》，載北京市人民政府法制辦公室：《行政執法問題研究》，第51頁。）對此，筆者認為當前應急需解決如下問題：

　　1.健全對行政規章的審查制度。實行正常的行政管理，需要行政機關制訂必要的法規、規章和其他規範性文件，行政立法是我國立法的重要組成部分，它們對有效地調整社會和經濟管理關係，發揮了重要作用。然而，應當看到許多政府部門制訂的規章因受到部門利益的主導，注重的是“設立機構、行使權力、收取費用、罰款沒收”，在制訂時缺乏合理的科學的論證。一些規章與法律的規定並不完全符合。某些規章甚至為亂收費、亂罰款提供了根據。從實踐來看，建立和完善各類規章的審查制度對保證依法行政十分必要。根據行政訴訟法，司法機關無權對這些規章實行審查。但依我國憲法第89條的規定，國務院有權改變或者撤銷地方各級國家行政機關的不適當的決定和命令，因而對規章實行審查具有憲法依據，只是目前缺乏一套程序和制度的規定。如應由哪個政府部門承擔審查規章的職責，應由誰提出審查的要求，如果規章不合法，應通過何種程序予以修改，甚至宣告其無效，等等這些都需要作出規定。當前，為保障行政機關依法行政，一方面要對現行的規章進行清理，對不合理的甚至在內容上明顯違法的規章要予以修改、廢除；另一方面也要儘快健全規章的審查制度，對規章的制訂和出台應嚴格把關。

　　2.儘快制訂行政程序法，確保行政機關實施的行政行為在程序上合法。程序是法律的生命，行政程序的法律化是現代法治國家重要的法律原則。（註：參見張明傑等：《行政法的新理念》，中國人民公安大學出版社1997年版，第168頁。）依法行政，

　　不僅僅是要求行政機關所實施的行政行為在內容上合法，而且應包括行政機關行使行政權的行為在程序上也應合法。行政機關在從事行政立法、行政許可、行政懲戒、行政處罰、行政調處、行政徵收、行政強制和行政救濟等行為時，都必須符合法定的程序，當前，為制止行政機關“亂收費”現象，應當對任何一項收費辦法的出台規定一套嚴格的程序，並對行政機關收費的權限範圍、收費標準、收費的支出，違反收費程序的責任、對受損害的公民和法人的補救等，都需要作出明確的規定。

　　3.加強對行政執法的監督，行政執法效率的高低，執法人員的廉潔公正，是廣大公民極為關心且與其利益極為密切的問題。但行政執法效果與廣大人民群眾的期望仍有明顯差距，而行政執法中存在的問題，很大程度上是因為缺乏對行政執法的合理的監督機製造成的。我國行政訴訟法的頒布為對行政行為的司法監督提供了法律依據，但行政自由裁量權受司法審查的範圍仍然有限，（註：張傑明等，前引書第71頁。）司法監督需要進一步加強。筆者認為，只要公民、法人或其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯了其財產和人身權利，並在法院提起訴訟，法院都應當受理，並應對具體行政行為的合法性予以審查。在對行政執法的監督方面，尤其應加強國家權力機關對各級人民政府的監督。全國和地方各級人大應經常展開一些有針對性的、有效的執法檢查，而不能做流於形式的檢查監督，對發現的問題應及時督促有關部門限期改正，而政府有關部門也應及時向人大報告改正的結果。當然，也應加強行政機關的內部監督，充分發揮監察機關和審計機關的監督職能。對“亂收費、亂罰款”現象應予以制止，對所謂處罰和收費中的利益分成制度應堅決予以廢除，對各種“小金庫”和私設的帳戶要完全納入審計的監督範圍，從而消除行政執法中因利益驅動而造成的對公民和法人的合法權益的侵害。

　　三、依法治國需要司法公正

　　黨的十五大報告明確指出：“推進司法改革，從制度上保證司法機關依法獨立公正地行使審判權和檢察權”，是加強法制建設的重要內容。眾所周知，當前司法審判工作中最大的弊端是地方保護主義以及裁判不公。（註：參見任建新1997年《最高人民法院工作報告》。）地方保護主義的表現形式是多樣的，審判實踐中最常見的是各級地方領導從維護本地當事人和地方的特殊利益出發，在執法活動中對法院的審判工作橫加干預，而一些辦案人員也置國家法律及案件事實於不顧，偏袒本地當事人，損害外地當事人的合法權益。某些素質較差的法官則以地方保護主義為保護傘，徇私枉法，處處為本地當事人開脫責任或謀取利益，同時也用以換取個人的好處及非法利益。而因司法腐敗、徇私枉法、法律素養差等原因而造成的裁判不公在某些地方的法院明顯存在，且已引起人民群眾的極大不滿。

　　依法治國需要司法公正，司法公正是法治最重要的內容。法治意味着法律的普遍適用和至高無上；法律平等地約束社會一切成員的法治原則，必須經由公正的司法活動來貫徹實施。德沃金說：“法院是法律帝國的首都”，公正的司法，不僅在於懲惡揚善，弘揚法治；同時也是對民眾遵紀守法的法治觀念的教化；是對經濟活動當事人高效有序地從事合法交易的規制。由於司法最終解決糾紛，決定了司法是保障人民權利，實現社會正義的最後一道防線，當公民和法人的權益受到侵害，當弱者受到強者的欺凌，當社會的良知受到惡勢力的踐踏，受害人能夠尋求的最後一處申張正義的地方就是法院，法院是保護公民權利的最後屏障。而枉法的裁判、不公的裁判，不僅扭曲了是非，混淆了正義與邪惡，而且會造成民眾對法律的權威性的懷疑、不信任甚至蔑視，法律虛無主義的觀念由此滋生，社會主義法制建設的成果，將因此而遭受毀滅性的摧殘。正如培根所指出的，“一次不公的（司法）判決比多次不公平的舉動為禍尤烈。因為這些不平的舉動不過弄髒了水流，而不公的判決則把水源敗壞了。”（註：（英）培根：《培根論說文集》，

　　商務印書館1983年版，第193頁。）

　　司法最終解決糾紛，也決定了司法公正是社會安定的基礎。一方面，司法公正真正能夠給予民眾切實的安全感，使其對其經由正當途徑獲取的財富產生合理的期待；對於依法享有的人格尊嚴和人身自由受到保障充滿信心。這樣，人們可以在法定範圍內自由行為，全社會的公正觀念亦得以形成和強化。另一方面，司法公正真正能夠維護民眾對公共權力機構的信任，即使公民的權利受到來自行政機構及其工作人員的侵害，也可通過公正的行政訴訟，使其遭受侵害的權利得到充分補償。公民和政府之間的良好關係，也可通過公正的司法而得以維繫。尤其應當看到，當無辜的受害者、權利被侵害的當事人不能通過訴訟討回正義和公道，很可能導致其對法律和社會的公平與正義的失望甚至絕望，並可能採用合法途徑以外的乃至於非法的方式自行解決糾紛，從而危害社會的秩序和穩定。所以，在我們這樣一個改革的時代，當各種利益發生衝突摩擦的時候，通過司法公正而保持社會安定，尤其重要。

　　筆者認為，保證司法公正，首先需要對人民法院的機構設置和體制進行必要的改革。為了從體制上解決司法地方保護主義的現象，應當改變目前人民法院的設置與行政區劃相一致、法院的人事任免完全由地方決定、法院的經費完全由地方政府提供的狀況，各級法院在人財物方面應當逐步與地方適當分離，並最終過渡到完全與地方分離。在法院的機構設置方面，應選擇司法區域的獨立為改革的突破口，使司法管轄區域與行政管轄區域不相重合。各地法院的法官應定期實行輪換制，從而擺脫司法的地方化和行政化，剷除司法地方保護主義的基礎。同時要糾正對司法審判的不當甚至非法的干預。正如江澤民同志所指出的，“對執法中存在的地方保護主義和部門保護主義，對一些領導幹部以言代法、干預司法部門獨立辦案的行為……要依據黨紀國法嚴肅查處。”（註：《江澤民李鵬參加全國政法工作會議並發表重要講話》，載1997年12月26日《法制日報》。）

　　為了杜絕腐敗、保障公正執法，必須在庭審制度上進行改革。一方面，要將公開審判落到實處，凡是依法應當公開審判的案件，一律應當實行公開審判，並應最大限度地允許人民群眾旁聽，通過公開審判，在法庭上講清事實，說明是非，樹立法院和法官“講理、公正、廉潔”的形象，也可極大地保障裁判的公正性。另一方面，就民事、經濟案件而言，應採取當事人主義，由當事人舉證，在庭審前，法官不得與當事人單獨接觸。在庭審過程中，也不得以調查收集證據為由而私自會見當事人，更不得接受後者的吃請，那種由一方當事人及其律師付費到外地採證或辦案，甚至與一方當事人一同到外地辦案的現象，應當堅決予以糾正。

　　在審判方式改革方面，需要強調民事、經濟案件判決書應該詳寫判案理由。且每一項判決書都應當向社會公布，以利於社會的監督。判決書不詳寫理由，不僅不能保證司法的公正，而且會掩蓋執法不公甚至貪贓枉法等各種非法行為。從審判實踐來看，凡是說理透徹、令當事人心服口服的案件，基本上都能表明法官執法的公正，而僅認定事實，不談理由或理由不清，牽強附會的判決，即使事實清楚，也不能使當事人信服，其中亦難免不出現執法不公。尤其是對敗訴一方而言，要其承擔成百成千萬的財產責任而不對其講清任何道理，即使理應敗訴，當事人也不會服氣。所以在不少案件中，當事人在二審終結后，仍然沒完沒了地告狀、申訴、上訪、影響了社會的安定。如果判決說理透徹，也會大大增強對司法審判工作的監督。事實上，許多案件之所以沒有披露，很多是因為判決書說理不清而難以披露。要真正加強對司法審判的監督，就應該將依法可以披露的案件一律公開。說理透徹的高質量判決，自然經得起社會公開輿論的評判。

　　保證司法公正，必須制定嚴格的法官職業道德和職業紀律。儘管法官法中提到了有關法官的職業道德問題，但過於簡單和原則，在很多方面仍然無章可循。如離退休的法官於一定期限能否在本地區任律師，法官的配偶和子女能否在本地區任律師等。尤其是在法官違反職業道德的情況下，應承擔何種責任，迄今為止尚缺乏規定。除建立職業道德和職業紀律以外，對法官的考核制度也應完善。目前對法官的考核，由所在人民法院組織實施往往流於形式，考核的內容過於簡單或單一，不能考出真實水平。筆者建議成立“法官資格審查考核委員會”，專門負責法官的考核、考試及選拔錄用。法官應有一定的司法實踐經驗或法律工作經驗，從未從事法律方面的學習和工作的人，不能立即擔任法官。

　　最後，為保證公正司法，還必須強化監督機制，一方面要加強人大的監督，各級人大應對司法審判工作實行強有力的監督。不過人大的監督主要應是事後的、一般的監督，而不應是對個案的直接監督，不應當對某個具體案件提出處理意見，並要求法院照辦，否則，會妨害法院的獨立審判。另一方面，也要加強新聞輿論的監督。應允許新聞界經常披露、報導有關的案件，允許新聞媒體就案件發表評論，展開討論。當然，這樣做絕不意味着法院要受新聞輿論的支配，被輿論導向牽着走。在提倡新聞輿論監督的同時，應切忌出現“輿論判案”的現象。

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