北魏律淵源辨

　　同姓為婚，華夏族早在周代已成禁例。《禮記 ·

　　大傳》云："其庶姓別於上，而戚單于下，婚姻可以通乎，系之以姓而弗別，綴之以食而弗殊，雖百世而婚姻不通者，周道然也。"此制自周以降，歷代相承。於是"男女辨姓"，

　　"娶妻不娶同姓"遂成為婚姻的基本原則，禮設軌儀，律懸厲禁，倘有乖違，不特有虧名教，且將治之以刑。但同姓為婚之禁，於北方游牧民族卻一直未能形成定規。孝文帝於太和七年（483年）詔曰："淳風行於上古，禮化用乎近葉。是以夏殷不嫌一族之婚，周世始絕同姓之娶。斯皆教隨時設，治因事改者也。皇運初基，中原未混，撥亂經綸，日不暇給，古風遺朴，未遑厘改，后遂因循，迄茲莫變。朕屬百年之期，當后仁之政，思易質舊，式昭惟新。自今悉禁絕之，有犯以不道論。"(38)這說明拓跋鮮卑部族同姓為婚的"古風遺俗"，在北魏延續了近百年之久！

　　另外，北魏律的一些佚文，也帶有游牧部族傳統習慣的鮮明烙印。諸如"為蠱毒者，男女皆斬，而焚其家"；"巫蠱者，負l羊抱犬沉諸淵"；"當刑者贖，貧則加鞭二百"；"畿內民(服刑)，富者燒炭于山，貧者役於圊溷，女子入舂槁，其固疾不逮於人，守苑囿"；"拷訊不逾四十九"等等。(39)

　　總而言之，儘管拓跋鮮卑的民族傳統習慣，隨着拓跋部族的封建化(漢化)而逐漸失去了昔日的魅力，但仍依賴其深厚的社會基礎，植根於北魏社會的方方面面，使北魏律始終表現出封建法和民族習慣法的二元制特色。

　　三

　　關於北魏律對華夏王朝封建法律的承襲問題。

　　在這個問題上，筆者主張"多源說"。這是由魏晉南北朝時期大分裂、大動蕩的歷史環境所決定的。自東漢末年以來的軍閥大混戰，以魏蜀吳三國鼎立局面的形成而暫告一段落；此後出現的西晉的短暫統一，很快被皇室內訌的"八王之亂"所葬送；中國北方又陷入了"五胡十六國"軍閥割據的漫漫長夜，直到鮮卑拓跋部族入主中原，建立北魏，才基本結束了北方的割據紛亂狀態。北魏政權對於華夏曆代封建王朝不存在"蟬聯交代"的直接承襲關係；當它以"外來者"的身份從遙遠的邊塞入主中原時，源遠流長而曾繁盛一時的華夏文明，在中國北方因長期的戰亂而遭到毀滅性的破壞，已被弄得支離破碎。在沒有"現成模式"可以照搬的情況下，北魏立法建制可資借鑒的"樣本"有着很大的選擇餘地。因此，北魏律對於自漢以降華夏曆代封建王朝的法律，都可能存在直接或間接的承襲關係。目前學術界流行的"漢律說"、"晉律說"等單源說，雖然從不同的角度勾畫了北魏律淵源的某些方面，但它們僅持一端，認定北魏律僅出自漢律或晉律一源，顯然失於偏頗。如前所述，北魏律定型於孝文帝太和年間，《正始律》則是其完備的形態。而《太和律》是孝文帝時期"太和改制"的一項重大成果。太和改製作為中國歷史上屈指可數的成功的改革範例之一，是兩漢魏晉以來，北方各民族陸續進入中原后民族鬥爭和民族融合的一次總結。它推動了少數民族異質文化與中原漢族傳統文化的融匯和交流，促進了封建經濟、政治、法律和文化的發展。《太和律》正是民族大融合的產物，因而必然涵括多種法文化的因子，而呈現出多元化的特色。正如陳寅恪先生所論："元魏刑律實綜匯中原士族僅傳之漢學，及永嘉亂后河西流寓儒者所保持或發展之漢魏晉文化，並加以江左所承西晉以來之律學，此誠可謂集當日之大成者"(40)。此論雖然頗為確當，但卻語焉未詳，失之於籠統，有待進一步提出佐證。

　　(一)中原士族僅傳之漢法文化，是北魏律的淵源之一

　　以少數民族為主體建立起來的北魏王朝，歷來被封建史家視為非正統的"僭偽"政權。鮮卑拓跋部之所以能夠從一個落後的塞外游牧部族，成為統一中國北方達一個多世紀的統治者，除依賴其驃悍的"控弦騎士"的赫赫武功外，更重要的原因是，他們能夠廣攬各族賢德智能之士，效法有着悠久歷史的華夏文明，善於把拓跋部族勇於創新的進取精神與漢族先進文化結合起來，兼收並蓄，廣采博取，創立了具有多元特色的政治、經濟、法律、軍事等各項制度，以適應當時中國北方胡漢各族雜居的社會環境，促進民族融合。在法制建設上，正由於北魏統治者集漢以來歷代封建立法和司法經驗之大成，結合拓跋鮮卑傳統習慣法中適用的內容，才取得了南北朝各國所不及的輝煌成就。

　　在我國封建時代，皇帝雖掌握着最高立法權，但宥於學識和精力，舉凡重要立法，尤其是制定律典，無不依賴於具體主持人和修律者。如《天興律》由崔玄伯"總而裁之"；《神

　　律》由崔浩主持修定；《正平律》由游雅、胡方回執筆；太和修律，孝文帝處處徵求李沖意見；《正始律》則以劉芳"為大議之主，其中損益，多芳意也"，(41)等等。皇帝只是行使最後裁決權。

　　魏晉南北朝時期，"戰爭相尋，干戈是務"，戰亂連年不斷。包括歷代法制資料在內的圖書典籍，或毀於戰火，或散落民間。北魏從塞外入主中原時，官府所藏史籍寥寥無幾，以致孝文帝遷都洛陽后，還不得不"借書於(南)齊"，(42)以充實皇家典藏。在文化傳播和信息交流極不發達的時代，在可資參閱的資料極其有限的情況下，修律立法者個人的文化素養和法律知識，必然對其所參與制訂的法律有着重大影響。而他們的文化素養和法律知識，又必然與其家世背景和個人閱歷密切相關。以北魏前期修律立法的主要決策人崔玄伯、崔浩父子為例。崔玄伯乃三國曹魏司空崔林六世孫，熟知漢朝統治經驗。史載道武帝經常向他請教"王者制度，治世之則"，並"曾引玄伯講《漢書》"。而崔玄伯則常常援引漢代的歷史經驗，向皇帝提出決策意見。例如，他曾以漢高祖嫁魯元公主與匈奴的故事，建議道武帝也對北魏周邊各部族首領採取和親睦鄰政策；太宗明元帝時，他又引秦漢之制對一起大赦事件提出諮詢意見："王者治天下，以安民為本，何能顧小曲直也。譬琴瑟不調，必改而更張；法度不平，亦須盪而更制。夫赦雖非正道，而可以權行，自秦漢以來，莫不相踵。"(43)其子崔浩自幼"博覽經史"，及襲乃父爵位后，"朝廷禮儀，優文策詔，軍國書記，盡關於浩"，"常自比張良"；(44)他對漢律頗有研究，曾作《漢律序》。(45)以崔氏父子這樣的出身漢以來的名門望族，書香世家的人主持立法修律，必然為北魏律帶來漢律的影響。

　　實際上，在僅存的北魏律佚文中，有的顯然直接源自漢律。例如，太武帝太平真君六年(445年)詔："諸有疑獄，皆付中書，以經義量決"；(46)《魏書》還錄有仿效漢法，以"春秋之義"審決的疑難案例。《九朝律考

　　·後魏律考序》認為，此"略如漢之《春秋》決獄，江左無是也。"又如，北魏律設有不道罪。孝文帝太和七年(483年)禁止同姓為婚的詔令規定："有犯以不道論"；皇族元願平因"志行輕疏，每乖憲典"，甚至"強姦妻妹於妻母之側"，被御史中丞侯剛"案以不道，處死，絞刑"(47)；定州刺史許宗之借故殺人，反而誣告死者"謗訕朝政"。案發後，有司"以宗之腹心近臣，出居方伯，不能宣揚本朝，盡心綏導，而侵損齊民，枉殺良善，妄列無辜，上塵朝廷，誣詐不道，理合極刑"。(48)《九朝律考》卷五《後魏律考下》評曰："按漢律，不道無正法，最易比附，以不道伏誅者，無慮數十百人，俱見《漢書》各紀傳。魏晉以來，漸革此弊。元魏定律，多沿漢制，此亦其一端也。"

　　再如，漢律規定有旨在孤立、打擊農民起義軍的"通行飲食罪"(49)和"監臨部主見知故縱罪"。(50)而北魏因445年爆發了聲勢浩大的蓋吳起義，太武帝為撲滅此次起義而費盡心機於正平元年(451年)修訂律令時，特增設"故縱、通情、止舍之法"，以加重地方官鎮壓"賊盜"的法律責任。此法未見於魏晉律，應是北魏根據當時形勢的需要直接取法漢律制定的。

　　此外，北魏司法因受拓跋鮮卑民族習慣的影響，常常"行刑犯時"，以至"京師及四方斷獄報重，常竟季冬"，與儒家"順時行刑"、"春生秋殺"的學說相違背。直到太和年間，中原名儒李彪才向孝文帝建議，明確提出仿行漢代"秋冬行刑"制度："誠宜遠稽周典，近采漢制，天下斷獄，起自初秋，盡於孟冬，不於三統之春，行斬絞之刑"等等。(51)由此可見，北魏立法建制深受漢律的影響。中原士族薪燼火傳之漢學，在吸取了拓跋鮮卑傳統文化的營養后，更加發揚光大，顯現出旺盛的生命力。漢律是北魏律的淵源之一，但不是其唯一的淵源。

　　(二)北魏立法亦有取法晉律之處

　　晉律作為魏晉南北朝時期立法建制的重要成果，是這個時期唯一通行於全國的律典，必然對後世立法包括北魏律產生一定的影響。據程樹德《九朝律考》考證，北魏《正始律》與西晉《泰始律》的篇目均為20篇，其中有刑名、法例、宮衛、違制、戶律、廄牧、擅興、賊律、盜律、系訊、詐偽、雜律、斷獄、請賕、告劾、關市、水火等17篇篇名與晉律相同；(52)在不同的三篇中，仍有兩篇出自晉律：北魏"捕亡律"是由晉"捕律"和"毀亡律"合併而成，(53)"斗律"則是從晉"系訊律"中分出。(54)此外，從北魏律的一些佚文也可以找到與晉律的某種聯繫。晉律出自賈充、劉頌、張斐、杜預等儒學大家之手，比較充分地貫穿了禮的基本原則和精神，是我國封建社會第一部禮法結合的典型的儒家化律典。例如，晉律引《儀禮》"喪服禮"入律，"峻禮教之防，准五服以制罪"，(55)創立所謂"五服制罪法"。即以確定親屬範圍和劃分親等的"五服"之制，作為親屬相犯行為定罪量刑的標準。北魏沿襲此制，如其"盜律"規定："按律：賣子一歲刑，(賣)五服內親屬在尊長者死，賣周親及妾與子婦者流"等。(56)由此可以認定，晉律是北魏律的淵源之一，但不可能是唯一的淵源。誠如陳寅恪先生所論："司馬氏以東漢末年之儒學大族創建晉室，統制中國，其所制定之刑律尤為儒家化，既為南朝歷代所因襲，北魏改律，復採用之，輾轉嬗蛻，經由(北)齊隋，以至於唐，實為華夏刑律不祧之正統。"(57)

　　(三)北魏律淵源亦含有"江左律學因子"

　　南北朝時期，北方和南方政權雖然處於分治狀態，但經濟、文化的交流卻始終沒有中斷過。北魏統一北方后，曾與南方的東晉、宋、齊、梁政權長期並存。尤其是孝文帝改革后，北魏進入了其繁榮興盛的時期，時人所著之《洛陽伽藍記》稱："於時國家殷富，庫藏盈溢，錢絹露積於廊者，不可較數"(卷四)；都城洛陽成為北方政治、經濟、文化中心，也是南朝人欣慕嚮往之地。如當時南梁官員陳慶之到洛陽后，就曾大發感慨："自晉宋以來，號洛陽為荒土，此中謂長江以北，儘是夷狄。昨至洛陽，始知衣冠士族，並在中原。禮儀富盛，人物殷阜，目所不識，口不能傳。所謂帝京翼翼，四方之則。如登泰山者卑培，涉江海者小湘沅。"(58)在此國富民康的形勢下，北魏採取了睦鄰友好的對外政策，和平共處更成為南北關係的主流。自太和六年(481年)北魏與南齊發生邊境衝突后，直到太和十八年(494年)趁南齊宮廷內訌之機挑起戰事，其間十多年相安無事。

　　南北朝經濟、文化交流的頻繁，使南朝的典章制度得以透過各種途徑對北魏立法建制產生影響。特別是熟悉南朝制度的人士投奔北魏，參與或主持修律立法活動，直接為北魏律注入了新的成分。如江左人士王肅，世代為東晉南朝顯宦，永明十一年(即太和十七年，493年)，其父被齊武帝所殺，遂入北魏，受到孝文帝的禮遇和器重，並委以修訂典章制度的大任。據《北史·

　　王肅傳》載：北魏"朝儀國典，咸自肅出。"而且，王肅所定製度，多以自己所熟知的南朝制度為藍本。正如《南齊書 ·

　　魏虜傳》所說："王肅為虜制官品百司，皆如中國。"至於王肅是否參與北魏律典的修訂，史無明文。他死於景明二年(501年)，仕北魏僅8年。其間未見北魏有重大立法活動。不過，倘若他不在38歲時驟然去世，以其地位和學識，完全可能參與，甚至主持三年後的正始修律。我國古代禮法本為混通之學，稽諸《魏書》，北魏主要修律者如鄧淵、崔玄伯、崔浩、李沖、常景等人，都同時參與修訂禮儀朝典。與王肅同時在孝文帝和宣武帝時期參與議定禮儀的原南朝人士劉芳，後來就是正始修律的主持人。既然王肅為北魏定"官品百司"而"皆如中國"，則劉芳為《正始律》注入"江左因子"，當是符合邏輯的。事實上，《正始律》確為北魏諸律中儒家化色彩最為鮮明的律典。這不僅是北魏統治者長期推行漢化改革的結果，也與王肅、劉芳等江左人士為其帶來南朝歷代相承的、自魏晉以來法律儒家化傳統的影響密切相關。

　　綜合上述，在南北朝民族大融合的歷史潮流中，北魏攬胡漢各族精英於一朝，集華夏八百年封建立法建制之大成，薈萃以拓跋鮮卑為主的北方各少數民族風俗習慣之精華，廣采博收，取精用宏，創立了具有多元特色的法律制度，在中國封建法制發展史上居於承上啟下的重要地位。

　　(1) 程樹德《九朝律考 · 後魏律考序》

　　(2)陳寅恪《隋唐制度淵源略論稿》

　　(3)主張漢律說的學者頗多。如程樹德《九朝律考》(商務印書館1925年版)："考元魏大率承用漢律，不盡襲魏晉之制"。陳顧遠《中國法制史》(商務印書館1934年版)："北朝為律雖非魏晉之舊，而北魏律依然源出漢律"；"北魏乘五胡之亂，據有中原，修律改制，雖亦求源於漢，但不直接效法魏晉，遂立”北支”一系，隋唐承之，迄於明清，多守舊制"；"北魏別於南朝，遠宗漢律，更立新制"。楊廷福《唐律初探》(天津人民出版社1982年版)認為，"由於南北朝統治集團的對立，南朝既襲用《晉律》，北朝就不能不以《漢律》作為標榜"；在該書所列封建法律沿革表中，將北魏律與曹魏律並列為漢律的直接繼承者。

　　(4)如劉俊文《唐律淵源辨》(載《歷史研究》1985年第6期)一文認為，程樹德、楊廷福的"漢律說"是不正確的，"後魏律源出晉律"。

　　(5)三源指漢律、魏晉律、南朝前期宋、齊律。陳寅恪《隋唐制度淵源略論稿》："元魏之律彙集河西、江左三大文化因子於一爐而冶之。"

　　(6)劉俊文《唐律淵源辨》："後魏律的定本是宣武帝正始元年袁x、常景、劉芳等人所修"永作通制"的《正始律》二十篇，而《神律》和《正平律》則只是定本產生前頻繁頒布的眾多未定本之一。探討後魏律之源應以《正始律》二十篇為依據。"

　　(7)《漢書·杜周傳》

　　(8)《魏書·刑罰志》

　　(9)《魏書·世祖紀》

　　(10)引自《魏書·刑罰志》。北魏律中的"門誅"是指誅其同籍，輕於"族誅"。《魏書·

　　高祖紀》載有孝文帝的詔令："其五族者降止同祖，三族止一門，門誅止身"，以縮小株連範圍。而"刑"則是指除死刑以外的刑罰，包括宮刑、流刑、徒刑、鞭刑、杖刑等。

　　(11)(12)(13)《魏書·刑罰志》

　　(14)《魏書·彭城王(元勰)傳》："議定律令，勰於高陽王雍、八座、朝士有才學者五日一集，參議軌制應否之宜"；楊f之《洛陽伽藍記》卷一："太和十九年，(常景)為高祖所器，拔為律學博士，刑法疑獄，多訪於景。正始初，詔刊律令，永作通式。敕景共治書侍御史高僧裕(倬)、羽林監王元龜、尚書郎祖瑩、員外散騎侍郎李琰之、等撰集其事。……景討正科條，商榷古今，甚有倫序，見行於世，今律二十篇是也"；稽諸《魏書》，參與修律者還有中書令劉芳、尚書令源懷、河南尹李憲、將作大匠李韶等。

　　(15)(16)《魏書·刑罰志》

　　(17)《金史·世紀》

　　(18)晁補之《雞肋集·上皇帝論北事書》

　　(19)例如，家族內部發生的人命案，被認為是性質嚴重的犯罪，一般須以令其自殺的方式抵命。但如果被害者理上有虧，或死者留有遺囑，要求不予追究，而由"德古"(家族中德高望重者)調解改賠命價者，分三種情況處理：誤殺，賠50錠銀子；因酒醉等原因殺人者賠80錠以上銀子；挾嫌報復殺人者要賠償一千錠以上銀子。若黑彝(貴族)無故殺害或施加凌辱，致所屬曲諾(百姓)死亡的，得分不同情況賠命價17錠、12錠和10錠銀子。若死者系男子，應賠其父家及舅家各一份；若死者系女子，則應賠其父家、舅家、丈夫家各一份。（引自楊懷英主編《涼山彝族奴隸社會法律制度研究》）

　　(20)《魏書·世祖紀上》

　　(21)(22)(27)《魏書·官氏志》

　　(23)《魏書·

　　官氏志》："至獻帝時，七分國人，使諸兄弟各攝領之，乃分其氏"為紇骨、普、拓跋、達奚、伊婁、丘敦、侯七姓，加上帝室為八姓(部)。故《隋書·

　　經籍志》有關於拓跋部族"八姓十氏，咸出帝族"的記載。

　　(24)《魏書·

　　官氏志》載："建國二年，初置左右近侍之職，無常員，或至百數，侍值禁中，傳宣詔命。皆取諸部大人及豪族良家子弟儀貌端嚴，機辯才幹者應選。"

　　(25)如《魏書· 尉古真傳附尉諾傳》：代人尉諾"少侍太祖……從討姚平，還拜國部大人"。

　　(26)《魏書·太祖紀》：天賜三年，"發八部人(民)自五百里內繕修都城"。

　　(28)據《晉書· 職官志》：太宰、太傅、太保、太尉、司徒、司空、大司馬、大將軍合稱八公。

　　(29)九品之內，每品分正、從，自第四品以下，正從品又分別加設"上階"，共計三十級。

　　(30)《魏書 ·

　　刑罰志》；另據《北魏三都大官考》一文(載《中華文史論叢》1983年第一輯)統計，北魏三都大官共52人，其中皇子皇孫19人，其餘多為諸王和因戰功敕封的公、侯爵貴族，以政績卓著任職者僅二、三人。

　　(31)參見嚴耀中：《北魏前期的政治制度》第六章。

　　(32)《魏書·唐和傳》

　　(33)《北史·魏文成五王傳》

　　(34)《魏書·張蒲傳》

　　(35)《魏書·長孫嵩傳》

　　(36)(37)(38)《魏書刑罰志》

　　(39)《魏書刑罰志》

　　(40)陳寅恪《隋唐制度淵源略論稿》

　　(41)《魏書·劉芳傳》

　　(42)《隋書·經籍志》

　　(43)均見《魏書·崔玄伯傳》

　　(44)《魏書.崔浩傳》

　　(45)見《史記·文帝紀》唐司馬貞《索隱》

　　(46)《魏書·世祖紀》

　　(47)《魏書·安定王休傳》

　　(48)《魏書·許彥傳》

　　(49)如《漢書·陳忠傳》："至於通行飲食，罪至大辟。註：通行飲食，猶今律雲過致資給，與同罪也。"《史記·楊仆傳》："誅通飲食，坐連諸郡，甚者數千人"等。

　　(50)如《漢書·百官公卿表》："膠西太守齊徐仁為少府，坐縱反者自殺"；"左馮翊賈勝胡坐縱謀反者，棄市。"《晉書·刑法志》："漢承秦制，蕭何定律，除參夷連坐之罪，增部主見知之條"；"張湯、趙禹始作監臨部主見知故縱之例，其見知而故不舉劾，各與同罪，失不舉劾，各以贖論，其不知不見不坐"等。

　　(51)《魏書·李彪傳》

　　(52)在《唐律疏議》中有關於《北魏律》間接沿襲《晉律》篇目的記載：如卷一云："晉於魏刑名律中分為法例律，宋、齊、梁、陳及後魏因而不改"；卷七云："衛禁律者，秦、漢及魏未有此篇。晉太宰賈充等酌漢魏之律，隨事增損，創製此篇，名為宮衛律。自宋洎於後周，此名並無所改"；卷九云："職制律者，起自於晉，名為違制律。爰自高齊，此名不改"。

　　(53)《九朝律考》卷五據《唐律疏議》稱"至後魏名捕亡律，蓋合晉律之捕律、毀亡為一篇。"

　　(54)《唐律疏議》卷二一："至後魏太和年，分系訊律為斗律"

　　(55)《晉書·刑法志》

　　(56)《魏書·刑罰志》

　　(57)《隋唐制度淵源略論稿》

　　(58)《洛陽伽藍記》卷二

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