論“本土資源”與法治的矛盾衝突——兼談法治的淵源與理念

　　　　 黃裴

　　內容提要：本文從本土資源論及中國的本土資源入手，通過對中西方本土資源的對比及對中國本土資源的反思和對西方法治的歷史淵源和理念的介紹引出作者的對本土資源和現代法治建設的思考。在粗淺的分析了中國法治建設進展緩慢及本土資源對我們的法治建設的阻礙作用的現象后。作者提出了自己的觀點。中國的法治建設必須以充分的思想啟蒙為思想基礎。

　　關鍵詞：本土資源、法治、法治的歷史淵源、法治理念、思想啟蒙

　　一． 引論

　　法治，作為人類社會發展的一種必然趨勢，人類社會一種最理智的治國方略，可以從康德的一個命題中獲得支持：“大自然迫使人類去加以解決的最大問題，就是建立一個普遍法治的公民社會。”（1）對於這個社會，康德做了進一步的解釋，“大自然給予人類的最高任務就是必須是外界法律之下的自由與不可抗拒的權力這兩者能最大可能的限度相結合在一起的社會，那就是一個完全正義的公民憲法；因為惟有通過這一任務的解決和實現，大自然才能夠成就她對我們人類的其他目標。”（2）康德認為，法治是大自然給人類的最艱巨和最後的任務。康德的這一忠告似乎是對我們中國人說的。因為在西方社會，法治，這一最艱巨最後的任務早在康德忠告之前就已經實現，在試圖走法治之路的中國倒真的成了最艱巨、最後的任務。

　　自“法治”赫然嵌入我國憲法以來，“依法治國”成了一句時髦的話而時常掛在中國上至中央領導人，下至普通老百姓的口中。彷彿我們只要“依法治國”了，我們就跑步進入法治時代了。但我們的法治建設走到今天，我們還只是停留在一些制度和技術這個層面上。因此，有學者忠告我們，“對於中國法治的思考，我們既不能停留在技術這一層面，也不能完全局限與現實社會，而是應當把它上升到一種政治哲學的高度，並把視野擴展整個歷史領域。這樣，我們所理解很把握的法治，將不是一些具體的操作規程和技巧，而是一些具有普適性的精神和原則。”但很遺憾的是，由於我們的歷史原因，我們的本土資源與現代法治存在着不可調和的矛盾，這就使我們做了多年的“法律移植”夢到今天仍然沒有取得我們期待的結果，同時也使“本土資源論”我們的法學界得到了相當的市場。但我要說，蘇力教授的消極的甚至可以說是帶有一點極端主義和情緒化的“本土資源論”只能將中國的法治建設引向人治，這在蘇力教授後來的《認真對待人治——韋伯〈經濟與社會〉的一個讀書筆記》一文中可以得到印證。所以筆者認為，我們現在面臨著這樣一個選擇，要麼尊重我們的本土資源，回到人治；要麼重構我們的本土資源，走上一條正確的法治之路！

　　二． 平等與自由的悖論——中西方“本土資源”的差異

　　關於本土資源的定義,一般認為,所謂本土資源就是指生活在特定歷史文化傳統的人民由於其共同歷史文化傳統的影響所形成的習慣、慣例,並由這些習慣、慣例上升形成的法律文化、法律意識等社會資源.這些社會資源具有極強的影響力,甚至可以影響人們的生活方式,影響人們接受新事物的願望與能力。現在就讓我們來認識以下中西方本土資源的差異。

　　自由平等是人類社會的兩大基本價值追求，作為人類的基本價值目標，自由平等是早期人類的基本利益，即為物質財富的佔有。平等表現為個體在群體生活中要求與其他成員一樣均等的佔有財富，而自由更多的體現在個體乞求合理的佔有通過自己努力和奮鬥創造出來的財富。發展到現在，在一個理智的法治社會，平等主要是公共事務的處理原則，通過平等可以制定出符合大多數社會成員利益的規則；而自由主要是市民在不侵犯他人合法利益的前提下獨立處理其私人事務的原則。換一句話說，平等主要出現在公共領域，而自由主要出現在私人領域。可以說，自由和平等一起構成了現代市民生活的基本原則。

　　雖然說自由平等在我們的現代生活中均起到了十分重要的作用，但在東西方文明形成的過程中，自由與平等做受的重視程度是不一樣的。在某種程度上說，東方文明在形成之初更重視平等，西方文明雖然也重視平等但相比之下則更重視自由。當然這與東方文明是大陸農業文明，西方文明是海洋商業文明有很大的關係！

　　東方大陸農業文明以中華文明為代表，農業是東方人物質生活資料的主要生產方式。在這樣一個農業社會，個人的力量在面對大自然時是非常渺小的，作為個體的人要生存就必須依靠集體的力量。而在集體中生活平等就自然成為人們的第一追求目標！平等作為人類社會物質財富分配的基本原則（當然它也應當是人們社會地位的主要原則）有三層涵義。它的第一層涵義為平等首先是弱者的呼喚。弱者面對財富不會要求獨佔，只會要求分得他那一份。但面對這種呼喚強者不會理會。因此它的第二層涵義是平等不會在平等主體之間實現，平等主體之間原本實際上只有實力上的較量，而弱者的呼喚必須指向一個比強者更強的權威。由此可見，平等的第三層涵義是平等必須依賴平等主體之外的權威才能求得，這種權威的力量一定要比強者更強。

　　正是由於在中國這樣的農業社會，個人的力量不足以維持自己的生活.因此家庭、宗族就成為了中國人生活的保障,也就自然而然的成為了中國古代社會的基本單元。而這種家庭至上的觀念一旦上升為人生哲學就是集體主義。因此崇尚集體主義,蔑視個人主義,重義輕利成為古代中國社會的道德觀;崇尚奉獻,蔑視索取也隨之成為中國古代社會的主流價值觀(起碼是官方價值觀)。正如美國歷史學家斯塔夫里阿諾斯所言,在中國這個儒教占統治地位的國家裡,“遵崇老年人,輕視年輕人;尊崇過去,輕視現在;尊崇以被確認的權威,輕視變革;從而,使它成為保持各方面現狀的極好的工具.最終,導致了處處順從,事事以正統觀念為依據的氣氛,排除思想繼續發展的可能”。(3)而以家庭、宗族為基本社會單元的中國人也就相比其他文明更加依賴甚至有時是迷信權威。在中國古代“天人合一"的哲學影響下,作為“天子"的皇帝成為了這種權威的化身。對皇帝權威的崇拜與迷信是中國封建社會之所以能延續數千年的重要原因之一。另外，對與於國封建社會的延續,科舉制度也起到了十分重要的作用，這種作用甚至可以說比皇帝的權威影響的作用更大，因為科舉制度使中國封建社會的統治階級開放化。“學而優則仕"使任何人都能通過十年寒窗，兩耳不聞窗外事一心苦讀聖賢書來成為封建統治階級。筆者認為,無論用什麼詞語來形容科舉制度對中國封建社會，乃至中國文化的形成都不過分。科舉制度一方面使“學而優則仕"成為中國知識分子的最高理想。另一方面因為中國科舉制度只考社會學科(唐朝的科舉制度是一個特例)，因此中國的自然學科在封建社會是不會受到重視的!同時，在科舉制度下的中國官員由於是因為學而優才仕的，在以儒家四書五經為基本教材的科舉考試中有的只是“禮法合一"，重禮輕法,認為法律不過是統治者的意志，皇帝的旨意。在這種思想熏陶下的中國知識分子當然不重視也不懂法律的作用。同時在“萬般皆下品,唯有讀書高"的思想影響下，中國知識分子有一種天然的優越感，這種優越感使中國知識分子與普通百姓之間有一道任何人都無法逾越的鴻溝。而這道鴻溝也使不論我們的學術思想怎麼活躍也很難影響普通老百姓。這也是我們的思想啟蒙為什麼這麼難的原因之一。

　　在人性觀上,中國人受孔儒之道的影響信奉“性善論”,我國宋代開始流傳的《三字經》開篇即說:"人之初,性本善,性相近,習相遠"。這一觀念在中國幾乎家喻戶曉。因此中國人一向喜歡以道德教化人而忽視法律對人們行為的約束作用， 認為"安上治民莫善於禮"、 "禮樂不興則刑罰不中"、 "徒法不足以自行"。我們的古人一直堅信可以以半部《論語》治天下。而這種“禮法合一”的本土資源在今天就體現在“以德治國”。但當以德不足以治國,人性中自私的一面不可阻擋的暴露出來時,我們面對不可收拾的局面無計可施，只能“亂世用重典”。因此,在中國每年都有幾次的“嚴打”運動。殊不知,法律面前人人平等的原則還包含了任何人在任何地點任何時間做出同樣的違法行為,觸犯相同的法律,都應該受到法律相同的評價,接受法律相同的制裁。而“嚴打”運動顯然是違背這一原則的!

　　在中國這樣的農業社會，土地成為人們的基本生活資料。一旦土地過於集中在少數人的手裡，以“均田地”為最終目標的農民起義就會揭竿而起，以樹立另一個權威來從新分配以土地為代表的社會財富。如此反覆就成為了中國封建社會得以延續的另一個重要原因。土地問題也就成了中國革命的主線。中國共產黨之所以能夠迅速的打敗國民黨政府與其說是有了馬克思主義的指導，不如說是毛主席抓住了中國農民的心，始終堅持“打土豪，分田地”。所以，毛主席成為了中國老百姓樹立的又一個權威。這既有中國民眾喜歡尋找權威的歷史慣性使然，也有當時我們面對的國際國內形勢需要的因素。毛主席的權威地位在解放后我們學習蘇聯模式的影響下得到了空前的加強。我們中國人一向喜歡的造神運動在這時發展到了頂峰，毛主席被不斷的神化。對毛主席的盲目的崇拜，再加上一些人的利用，最終發展到十年文化大革命這樣的歷史悲劇！