法理學的基本使命和作用

　　　　 2000年9月28日 13:30 劉星

　　--一個疑問和重述

　　一般認為，法理學的基本使命和作用是研究法律現象中帶有普遍性質的問題（比如法律的性質、基本特徵、法律的起源），以及在宏觀上法律與其他社會現象的彼此關係的問題（比如法律與政治、法律與道德、法律與文化的關係），並在此基礎上建構一個理論範式的框架，提供一個可以客觀描述的現實社會中的法律圖景。這樣一種看法大體佔據着我國目前法理學研究的主導地位①。

　　從學術歷史譜繫上看，這種看法深受近代自然科學研究範式的影響。從十八世紀末十九世紀初開始，近代自然科學的強勁發展刺激了法理學研究觀念的實證轉向。人們感覺，法理學研究可以而且應該像近代自然科學那樣客觀中立地研究社會中的法律現象，可以而且應該建構一個超越具體社會語境的"法律科學"②。

　　這種看法的一個預設前提是：法理學研究主體可以站在一個不受自己"前見"和價值判斷影響的立場上，客觀中立地觀察法律現象。這種看法當然不排斥法理學研究主體可以而且應該提出實踐色彩的"規範性質"（normative）的價值觀念（比如主張社會應該建構何種法律秩序），但是，它顯然認為，"規範性質"的價值觀念可以和"描述性質"（descriptive）的觀察觀念相脫離③。換言之，觀察判斷可以和價值判斷分為不同的階段，而且，觀察判斷獨自得出的結論可以是超越具體時空或曰具體社會語境的。

　　我認為，法理學參照近代自然科學而來的這種"科學主義"，可能是有問題的，甚至誤導了法理學的基本使命和作用。

　　闡釋學的研究④已經大體表明，法理學研究不可能不受研究主體的"前見"的影響。在說明、描述、解釋研究對象時，研究主體已經是在依賴自己以往獲得的"理論預設"、"歷史經驗感受"等等。換言之，這種"理論預設"、"歷史經驗感受"之類的"前見"的內容，總在制約着研究主體的觀察和分析⑤。法理學研究者所以成為一名法理學研究者，正在於他（她）已具有了一定的習得而來的"法理學知識"，以及具有了一定的"人們稱之為法律現象"的歷史經驗感受。當然，研究者可以反省自己的"前見"。但是，不幸的是這種反省同樣依賴另外一種"前見"。因為，研究者進行理論推論的時候必須而且只能依賴另外一部分理論。這就如同研究者描述一個語詞時必須而且只能依賴另外一些語詞。科學哲學的研究從另一角度表明，自然科學的研究實際上存在"觀察滲透理論"的特徵，自然科學的研究不會也不可能不在一定的"科學知識"的前提條件之下展開和推進⑥。自然科學尚且如此，遑論作為社會科學的法理學？這意味着，應該坦承法理學研究中的因"前見"而產生的"偏見"（這裡不含貶義）。這種"偏見"不是也不可能是超越他者的絕對真理。因為，"前見"也是歷史形成的，是社會語境化的（這是說，它也是受另外的"前見"而形成的偏見的影響）。這決定了法理學研究者的"觀察判斷"研究是歷史的、社會語境化的，而不可能超越時空從而放之四海而皆準。

　　法理學中的"科學主義"時常具有一種學術策略：彙集所有人們用"法律"一詞加以描述的社會對象，對之進行概括和分析，從而得出一個研究法律現象的客觀出發點，並在此基礎上建構一個超越具體社會語境的"法律概念"或"法律基本特徵"的描述理論⑦。自然，對於"科學主義"意念極為濃重的法理學而言，這個出發點是十分必要的，失其便不能開闢法理學的學科進路，建構法理學的理論大廈。然而，這種策略忽視了一個重要現象，即社會中時常存在着"法律爭議"。這種爭議不僅發生在研究者之間的理論爭論中（這是次要的），而且還存在於廣泛的社會實踐主體的實踐中（這是更為重要的）。因為社會資源的相對稀缺，也因為人們政治道德價值觀念的差異，"法律爭議"難以避免。"法律爭議"的存在決定了人們在社會中尤其是法律實踐中，不可能在同一意義上使用"法律"一詞⑧。比如，在具體案件中，有人會主張"法律"一詞所指的內容包括了"立法者意圖"，而有人則會堅持"法律"一詞僅指正式文字化的權威規則。而這兩種看法包含的法律觀念則顯然是不同的。事實上，實踐主體自然傾向於站在自己的實踐立場、政治道德立場賦予"法律"一詞不同的意義。即便"法律科學"宣布找到了人們最為常用的"法律"一詞的用法，實踐中的主體依然會堅持自己的"法律偏見"。

　　法律爭議的存在，對"科學主義"的學術策略，意味着兩方面的潛層顛覆。其一，爭議時常"破壞"了所謂的法律語詞的通常用法，使其處於變動不居之中。其二，變動不居使法律語詞的通常用法會發生範式的變化，即一個時期一個地方會有一種用法，另一時期另一地方甚至同一地方會有不同用法。接下來，這兩方面又左右了法理學研究者的觀察"視域"⑨。進而言之，這又意味着法理學研究者建立的理論模型不可避免地語境化，即受當下社會存在（人們使用法律一詞的方式）的影響。這在另一方面也說明了法理學研究者的"觀察判斷"研究的內容與結論，是歷史的，社會語境化的，而且在價值觀念意義上也是不可能客觀中立的。

　　就價值觀念意義上是否可能客觀中立而言，法理學研究者可以宣稱，自己在研究時決不牽涉利益願望、政治道德觀念等價值內容。但是，研究者這類"自覺"依然不等於也無法決定研究出來的理論內容，沒有價值判斷的內容。如下分析可以進一步說明這一點。

　　實踐中的社會爭議角色提出的"法律意見"，可以分為兩個部分。一個部分是有關"具體法律觀念"的，另一部分是有關"一般法律觀念"的。"具體"是指法律的具體內容，比如法律在合同、婚姻、繼承等方面的具體內容。"一般"是指法律的一般概括性觀念，比如認為法律的一般概念是什麼。實際上，主張具體法律內容是什麼以及在哪裡，已經意味主張了一個一般法律觀念。例如，認為應該在《合同法》的規定中尋找合同是否具有法律效力的依據，便是認為《合同法》一類的文字規定是法律（這是一般法律觀念）。與此不同，認為不僅應該在《合同法》的文字中，而且應該依據民間的商業慣例中，來確定合同是否具有法律效力，便是認為不僅《合同法》的文字而且民間的商業慣例，都是法律。這兩種一般法律觀念是不同的，所以不同，恰是時常因為利益願望以及政治道德觀念的不同。從政治道德觀念上看，堅持《合同法》文字的法律效力意義，是因為認為"文字法律"的價值意義不可忽視，認為它可以帶來規則的明確性和可預測性，從而更好地使人們有效地安排自己的行為計劃。而堅持民間的商業慣例也具有法律效力的意義，是因為認為法律規則應該和民眾自然形成的規則行為相契相合，認為商業慣例有益於市場經濟的運作，而市場經濟會帶來更多的效率和效益。

　　能夠發現（這是十分關鍵的），社會爭議角色提出的這樣一類"一般法律觀念"放在法理學研究的領域內，正是法律理論。他（她）們的"一般法律觀念"和法理學研究者的"一般法律觀念"，其內在肌理和紋路是一致的。只是一個沒有清晰地用理論表達出來，一個表達出來而已。因此，認定受制於利益願望、政治道德觀念影響的實踐者的"一般法律觀念"帶有價值內容，也就意味着法理學研究者的"一般法律理論"潛在地受染了價值色彩。我們畢竟可以看出，法理學研究者的"一般法律理論"實際上是實踐中社會爭議角色的"一般法律觀念"的系統化和學理化。

　　因此，無論法理學研究者如何宣稱自己的研究過程可以擺脫利益願望、政治道德觀念等價值內容，其所建構的法學理論的內容依然包含了價值立場。

　　由此觀之，法理學的基本使命和作用，不在於、不可能在於而且也不應該在於建立一個客觀中立的超越具體歷史社會語境的抽象理論。實際上，其基本使命和作用正在於在具體歷史的社會語境中建立一個適時適勢的表達當下普遍較為有益的價值姿態（這些價值是會發生變化的）的法律理論模式。它具有實踐性，而且是法律實踐的話語推動器，其目的應該在於建立一個具體社會語境中大多數人希望的法律秩序。

　　從反向來說，如果認為法理學研究可以建立一個超越具體社會語境的普遍理論，而且這種理論具有自然科學那樣的科學性，那麼，無形中就會在價值氣氛極為濃重的政治法律領域內建立一個值得懷疑的"霸權話語"，並通過法學滲入實踐的方式，在法律實踐中壓抑其他可能具有同樣存在資格的法律觀念及法律價值的意義，破壞法理學推動法律觀念及法律價值對話的機制，破壞具體社會語境中的法律依賴民主的政治基礎。

　　①參見我國目前主要的法理學教科書及一般性的相關論文。當然，它們的具體表述有時是有區別的。另外，正如國內許多學者介紹和引用的那樣，20世紀中葉此種比較典型的表述之一見於美國學者Edwin Patterson的著作。參見Edwin Patterson, Jurisprudence, Brooklyn: The Foundation Press, 1953. pp. 2-4.

　　②參見英國學者Dennis Llyod, The Idea of Law, New York: Viking Penguin Inc., 1981. pp. 105-108.

　　③比如英國學者Jeremy Bentham認為，法理學可以分為"說明性"法理學和"評價性"法理學，前者解決的問題是"法律是什麼"，後者解決的問題是"法律應當是什麼"。見Jeremy Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, New York: Hafner Publishing Co., 1948. p. 293. 英國學者John Austin也說過："法律的存在與其功過完全分屬兩個不同的問題。"見John Austin, The Province of Jurisprudence Determined, ed. Wilfrid Rumble. New York: Combridge University Press, 1995. p. 184.

　　④這裡指一般性的哲學闡釋學，尤其是德國學者伽達默爾的理論。這種闡釋學認為：對文本（文本不僅指文字文本，而且包括了諸如社會現象等等之類的閱讀對象）的解釋，必然會受闡釋者的"前見"影響，這不僅是不可避免的，而且是合理的。參見伽達默爾：《真理與方法》（下卷），洪漢鼎譯，上海譯文出版社1999年版，頁678。

　　⑤最明顯的例子是在英美國家語境中，"法院判例是法律的一部分"成為法理學學者研究的"理論預設"和"歷史經驗感受"之一，而在中國語境中沒有成為。

　　⑥參見美國學者N·R·漢森：《發現的模式》，邢新力譯，中國國際廣播出版社1988年版，頁22；另見英國學者卡爾·波普爾：《科學知識進化論》，紀樹立譯，三聯書店1987年版，頁254。

　　⑦中國學者一般沒有這樣的明確表述，但是他（她）們都贊同了實證方法的必要性，從而暗含了這樣的學術策略。參見目前主要的法理學教科書以及有關的一般性研究論文。另英國學者Herbert Hart和美籍奧地利學者漢斯·凱爾森明確認為，研究法律的基點正是"法律"一詞的通常用法以及該詞所指的對象。參見Herbert Hart: The Concept of Law, Oxford: Clarendon Press, 1961. preface；漢斯·凱爾森：《法律與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，頁4。

　　⑧參見美國學者Ronald Dworkin: Law”s Empire, Cambridge: Harvard University Press, 1986. pp. 4-44.

　　⑨因為實證的法理學研究者總是觀察現實中人們如何運用"法律"詞語來進行理論抽象的。

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