律學、法學與法理學概念辨析━━試論法理學的範圍

　　　　 進入21世紀的中國法學界，法理學人們越來越重視對法學進行理論與實證的分析研究，換言之，分析法學思潮日益風行。在此過程中，學人們似乎遇到了從未有過的概念困惑，於是時常有問：什麼是法？什麼是法學？什麼是法理學？如此等等。由於一些基本概念的內涵和外延的認識不夠透徹或不統一，以至於這些概念在運用過程中顯得十分混亂。本文拋磚引玉，試圖從概念的辨析入手，結合有關史料，將法學理論分為律學、法學和法理學三大子系統，從而進一步明晰法理學的基本任務和真正範圍，努力描繪一幅全新的法學理論知識框架圖景，供商榷。

　　一、 語義分析視域下的律學、法學和法理學

　　關於法學。這是一個在法學概念大廈中運用得最混亂的一個概念。據考，“法學”一詞從語源上來自古拉丁語Jurisprudentia，是由詞根jus(法)的形容詞形式juris和另一個詞根providere(知識)構成，故其原意應為“法的知識”，而不是通常認為的“法律知識”。在實際研究和運用過程中，我們時而將之用得十分純粹，一如凱爾森所描述的：“純粹法學是法律的科學而不是法律的哲學，法學研究的是‘實際上是這樣的法律’而不是‘應當是這樣的法律’”。但時而又把它運用得十分寬泛，幾乎是包羅萬象，律學與法理學系統中的知識也被它一概地“海涵”，究其原因，是我們對“法”這一概念的認識不統一或者說是我們的話語系統太單一（過於統一）所致。我們通常所採用的是馬克思主義的理論知識系統中所給出的定義，即“法是由國家制定和認可，並由國家強制力保證實施的‘國法’”①。而我們認為，這個所給出的恰恰是“律學”的定義（後面將要細述）。今天，西方法學各派的思想蜂湧而入，不斷地衝撞着我們過於單一的卻信以為“顛倒不破，四海皆準”的傳統法學理論和話語系統，使得我們的概念系統在這多元理論的撞擊下越發變得脆弱、模糊和混亂。因此，當務之急必須理清各研究領域的範圍，把律學（國法）留給律學，把法學還給法學，找回法理學自己的“家”。律學研究的是實然法領域，法學研究的才是應然法領域，法理（哲）學恰恰是研究實然法與應然法的關係問題，三者分別代表和維繫着法的實證維度、價值維度和批判維度，各司其職，區別明顯，當然不能混淆。

　　關於律學。律學是研究實然法（國法）的知識系統，從純粹語義學角度看，它有韻（音）律之學的含義，此系藝術語詞。同時，它又有同“法”在同一層面上的內涵，我們中國古代早已將法、律與政策作了明確的界定與區分，管子說：“法者，天下之儀也。所以決疑而明是非也”； (《管子.明法解》)，後來他又說，“法者，所以興功懼暴也；律者，所以定分止爭也；令者，所以令人知事也。”(《管子.七臣七主》)若從中國法制史上看，中國律學的發展也有着久遠的歷史和豐富的成果，這總讓我們以一種按捺不住的驕傲和自豪感追溯起那個律學、法學與法理學都得到空前發展的“百家爭鳴”時代：法理學家們在不斷地探尋着實然法（律，國法）與應然法（法，道德）的關係問題，儒家從社會實證的角度提出“納仁入禮”、“禮法統一”等，道家則在法的本質主義追問過程中提出“道法自然”，拓寬了對“法”的認識，而法家則崇法推律，“一斷於法”。諸子百家各有貢獻，推動了中國法學，尤其是律學空前發展，從《法經》到《秦律》的發展速度和完備程度可窺一斑，最終，由秦國的商鞅完成了變“法”為“律”、為“律”正名的重大歷史使命。秦漢以後，法理學因政治專制與禮教束縛而受到嚴重壓抑，但以註釋法律為業的“律學”卻一花獨放②。可悲的是，從此法理學與法學幾乎沒有了聲音，變得“萬馬齊喑”，即便是這一花獨放的“律學”也同樣被壓制而退縮到了對帝王律令的“註釋”這一業之中，其後雖有魏晉律學、唐律疏議的繁華，卻不免只是籠中麗鳥，孤芳自賞罷了。

　　在這裡要必須提及的是，僅以註釋為業的“律學”之花雖然一枝獨放長盛不衰，但在鴉片戰爭期間洋人的槍炮聲中終於凋謝。國門打開，西方法文化大肆入侵，“引進西法，修改舊律，會同中西”便成了那個時代的潮流，中西方兩種截然不同的法學理論從對立衝突到調和融合，最後，傳統的中國法學理論體系終於在這種衝突和融合中自行解體③。體現在語言上，最明顯的就是融“法”入“律”，將西方先進的“法學”與中國強勢的“律學”合而稱諸“法律”，從某種意義上講，“法律”從此變成一個偏正詞，而且是一個前偏後正的偏正詞，重心於“律”了。律學從此從立法、解釋法律、執法、司法、守法直到法律監督等各個環節都得到了大力而全面(這裡未說“健康合理”)地發展，但不幸的是，在這次法與律的磨合與撞擊過程中，國人只豐富了“律”之技術卻不知不覺地、繼續無形地消解着“法”之本有的價值認知和反思批判維度，即法學之思和法理學之反思。

　　關於法理學。我們時常在運用中將之與“法的一般理論”（即廣義上的“法學”）相混淆，並時常將之歸入到“科學”的種概念之中（這也許成了目前學界下定義時常犯的一個通病：“科學主義”後遺症），所以，當代英國法學家哈里斯十分形象地描述到：法理學不過是一個雜貨袋，有關法的各種各樣學問、一般思考都可以投入到這個袋中④。其實，“法理學”是“智慧”而不應當是“科學”，它是對法學之思的批判和反思（後文詳述）。這裡仍然先從語義分析的角度着手來分析這一概念，“法理學”一詞來自日語，據考證，1881年日本法學家穗積陳重在東京帝國大學法學部講述“法論”時，認為當時流行日本的“法哲學”（德文Rechtsphilosophie ）名稱之“主觀性”的形而上學氣味太重而提出“法理學”這個譯名⑤。這顯然是受當時經驗主義、實證主義思潮的影響。可惜的是，“法理學”經過這一趟日本之旅后，居然（起碼是在中國）從此迷失了自己的“家”（法哲學），最終表現為“學界（包括法學刊物）片面強調法理學的實務化或實踐職能，而較淡化其批判認識功能。求真、求實、求善、求美的知識價值被忽略了，大家紛紛轉向探討法的社會學問題、法的政治學問題、法的經濟學問題，而對法理學的專門理論、法學方法論、法哲學、人類學、文化學問題則不願過多地用力”，“而本應當構成法理學主要研究對象的法的哲學和專門理論問題反而倒顯得不甚重要了”⑥。說到這裡，我們已經不難看出，“法理學”實為“法的哲學”。它既不是我們通常所指的直接對法律規範(律法條文)或技術的研究，也不是我們那種為特殊階級(或階層)利益或某種社會理想而進行的法學知識研究，而是一種批判與反思，是“法的哲學”批判和專門理論問題研究。

　　二、律學、法學與法理學的概念與圖表分析

　　既然我們已經認識到了“法理學”實為“法的哲學”，就上文之分析，我們不妨試着繪製這樣一張圖表來表述律學、法學、法理學的相關項對比：

　　律　學……E實然法（規範、技術）……E現實主義、分析實證

　　法　學……E應然法（原則、理想）……E自然法

　　法理學……E實然法與應然法的關係……E價值批判與反思

　　通過上圖，我們可以看出，律學是社會控制的工具之學，在中國古代被稱為“刑名法術之學”，它是用分析、實證的方法對實然法（主要指規範、技術等）進行研究的知識總稱，其往往只體現社會中一部分人的利益（主要是統治階級的利益），所以在“律學”的視域中，“惡法亦法”(實應表述為“惡律亦律”)的命題也就不難理解了。相比之下，法學則是塑造和維護社會共同理想的知識體系，主要是以道德的視角對律學的反思，正所謂“法者，所以興功懼暴也；律者，所以定分止爭也”。（《管子.七臣七主》）但法學最終仍然只是以曲折不同的方式為現存的“律法”（實然法）之存在尋找其存在之合理性的理論根據，因為法學很難(實際上也不可能)做到“價值無涉”（Value-free）。也正是在法學的視野中，我們才不難理解“法律的不法”現象。實際上，唯有法理（哲）學才是從對人的終極關懷出發，對實然法與應然法的關係問題進探尋和批判，對法學的反思進行再反思，完成一個“肯定DD否定DD否定之否定”的理論回歸。正因如此，從這個意義上講，法理學就是“人學”。

　　作出這樣的分類與界定是很有意義的。律學、法學與法理學這三者確實有着各自不同的理論旨趣和功能，作出這樣的界定劃分，有助於讓我們明白“法”與“律”不是一碼子事，它們實際上是一對矛盾體而不是我們日常所認為的那樣(認為它們是同一個東西)。這樣劃分后還讓我們能夠明白，法理(哲)學不是一門“技術活”，而是一門“智慧”之學，是人類本有的批判與反思能力在法的領域中的必不可少的一個向度。它還讓我們認識到法學(這裡是廣義的法學)的發展是一個矛盾不斷辯證運動的“過程的集合體”，在法學領域中充滿了矛盾和矛盾的運動，任何試圖制定出一部“永恆之法”並以此一勞永逸地一統“法世界”的嘗試都將為後人所不齒，任何試圖在法學理論領域中一元化並對“異已”理論或文化不斷貼“標籤”的行為都將為歷史所嘲笑。只有在這種理論認識的背景下，我們才能寬容多元文化的並存，才能理解當前“綜合法學”潮興起的原因和價值，才能客觀地、實事求是地尋找到我們中國法理(哲)學的出路和未來。

　　三、 法理學的範圍和功能

　　關於法理（哲）學的基本問題。恩格斯指出：“哲學的基本問題是思維與存在的關係問題”。⑦而不是其中的任何一個。同樣，法理（哲）學的基本問題也是實然法與應然法的關係問題，表現在實際生活中是道德與法律的關係問題，而不是其中的任何一個。

　　最早對這個問題系統地理論闡述和探求的人是柏拉圖。雖然在公元前5世紀時，“智者”學派已經引發出了“法律應該是什麼”和“法律實際是什麼”的兩個衝突命題，但對二者的“關係問題”進行系統理論探索的是蘇格拉底－柏拉圖學派。柏拉圖從“正義”入手，將正義分為道德的正義與法律的正義，即以正義為紐帶來處理應然法（道德正義）與實然法（法律正義）的關係問題，以此試圖構建社會治理模型的框架圖景。由於他在法治與人治（德治、賢人政治、哲學王）的兩極思維中舉棋不定，最終造成其一生的二元論“緊張”。敘拉古理想國之夢破滅以後，他走出兩極思維，開始重視法律（法治）一極存在的價值，提出“法律是第二等好的選擇”，從此奠定了“道德正義（應然法）DD法律正義（實然法）二者之間關係是什麼”的法理學基本問題框架和研究路徑，打開了法理學研究的真正大門。

　　歷史上所有的學派都必須正確面對這個問題並作出回答。據此我們也可以分出三大類別：其一是二元對立派，它在兩極思維中將實然法與應然法對立起來擇一而從，故又可以分為德治派和法治派；其二是兩極溶合派或辯證派，這當中又可分為“德主法（律）輔”和“法（律）主德輔”兩種；其三便是虛無派或者懷疑論者，如老子主張“惟道是從”、“無為而治”。

　　此後對法理（哲）學的基本問題探求不斷，其中最傑出的代表人物莫過於阿奎那和康德。阿奎那將法分為四類，即永恆法、自然法、人法和神法，試圖重新構建法的知識大廈的框架圖景，他以充滿宗教色彩的上帝法（神法）來統攝人法（律、實然示）和自然法（法、應然法）的關係問題，成為那個時代法學精神的精華。隨着“3R”運動（文藝復興運動、宗教改革運動、羅馬法繼受）的興起，哲學終於走出神學的桎梏而不再是神學的“婢女”，“人”從此代替了“神”走上了歷史的舞台，理性主義大旗被高高揚起，西方哲學從此開始了唯理論與經驗論之爭戰歷程。這一切體現在法學領域中便是神學法學的終結和諸多新興學派林立，如哲理法學、歷史法學、實證分析法學、社會法學、現實主義法學等等，其中大多學派是在從事着律學和法學的研究，而真正沿着法理學基本問題開展法理學研究的是哲理法學，代表人物是康德。他通過設定一個先驗的“道德律令”而給出一個具有倫理主義含義的獨特的“法律”定義，他說：“法律是任何人有意識的行為，按照普遍自由原則，確實能與他人有意識行為相和諧的全部條件的總合”。哲理法學後來為黑格爾發展到了頂峰，完成了一個建立在先驗論基礎之上的龐大的概念辯證法大廈，使後人望塵莫及。

　　最終把人們從法學辯證法沉思中喚醒的是偉大的美國現實主義法學家傑羅姆.弗蘭克，他以最極端的方式振聾發聵地說：“法律是不確定的、模糊的、多樣的，這種不確定性並非不幸的偶然事件，相反，不確定性本身具有重大價值。”很多人難以接受弗蘭克給出的這樣的一個“法律”的定義，甚至誤認為這只是一種為推進法制改革而故意採取的“極端行為”。實際則不然，因為律學意義上的“法律”是很確定的、很清楚的，從未聽說過有哪個階級成為統治階級后竟然拿不出一部用以統治天下的“確實的”“法律”來，而這麼簡單的道理對於大師級的弗蘭克不會認識不到，那麼弗蘭克為什麼說法律是“不確定的”，而這個“不確定性本身”還“具有重大價值”呢？如果我們沒有理解錯的話，弗蘭克所講的“法律”正是法理學視域中的“法律”，它是一個“應然法（法）DD實然法（律）”的關係問題的集中和轉化形式，弗蘭克所稱的“不確定性”正是指二者（法與律）在互動中所形成的那種“張力”，或者說是矛盾對立面之間的辯證運動過程，這個過程本身確實是“不確定的”，而這個“不確定性”本身確實“具有重大價值”，因為它為法理學家們提供了反思的餘地和批判的向度。它也許不會向人們提供實用的“科學知識”，但它是一種“智慧”（愛智）的維度，是對人的終極的關懷，是推動這個被層級化了的世界不至於過於專制的元動力。

　　如果說哲學是人文科學的“黃昏的貓頭鷹”，那麼法理（哲）學便是法學知識大廈上的“黃昏之鷹”。闡釋學的研究告訴我們，研究主體不可能擺脫“前見”的影響進入研究，任何法學研究的“觀察判斷”都是歷史的、社會語境化的⑧。法理學的任務也許正是要對這些“判斷”的邏輯“前提”開展批判，通過不斷的“前提判斷”推動對人的關懷與反思，推動這個世界最大可能地去實現自由和正義，朝着實現人在這個世界上“詩意地生存”之目標不斷努力。埃利亞斯在《文明的進程》中說過，社會發展的進程本身是沒有計劃的，或者說文明和國家的形成並非以任何“合理的”方式進行的，由於進程沒有目標，所以也不可將“發展的進程”直接視同“進步的進程”。但發展的進程是有序的，有方向性的，就法律這一現象而言，能夠直接勝任此“導航員”職責的，唯有法理學。

　　關於法理學的範圍和功能。既然法理學的基本問題是實然法與應然法的關係問題而不是其中的任何一個，那麼就把那些本屬於實然法（律學）的領域（如法律的特徵、法律的要素、法律的運行等）交給律學，把那些本屬於應然法（法學）的領域（如法的本質、法的作用、法與其他社會現象等）還給法學。至此，法理學似乎已“無家可歸”了，恰恰相反，此時的法理學恰恰是“四海為家”，只有這樣，法理（哲）學才找到屬於她自己的任務和範圍，在探索、求證“實然法與應然法的關係問題”的過程中，全心全意地關注“人”。正如舒國瀅老師在他的一段訪談錄中所講述的：“法哲學的核心是對人的關注。關注當下人的生存狀況，以及法律如何想象人，採用何種方式對待人的問題。法哲學本身並不能直接像法律政策學那樣起作用，它不告訴你如何決定的具體答案，並提供解決的辦法，但它能夠幫助人去深刻領悟法的精神，反省法律職業本身存在的問題，強化我們的懷疑意識和認識能力，追尋法律的終極意義，培養法律職業人的職業良知。” ⑨

　　最後，我想用鄧正來教授的一段話來暫時結束本文的討論：“我認為，儘管中國法學重建的任務極其繁重而且需要解決的問題甚多，但最為艱難且最為基礎的工作便是建構起我們這個時代所的法律哲學”。⑩最終使法學在與其它場域發生互動關係的過程中擺脫“不思的”依附狀況，維護其自身的自主性和批判性。

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　　註釋：

　　①參見目前多數教科書；

　　②張國華 著，《中國法律思想史新編》，P405；

　　③劉金國　劉雙舟，《中國法理體系的演進及其啟示》，《政法論壇》2000年第5期；

　　④J.W.Harris，Legal Philosophies,Butterworths,London 1980,P1；

　　⑤劉金國　舒國瀅主編，《法理學教科書》，P1 ；

　　⑥舒國瀅，《面臨機遇與選擇的中國法理學》，電子版

　　⑦見《馬克思恩格斯全集》第三卷，P219；

　　⑧參見劉星，《法理學的基本使命和作用—一個疑問和重述》，電子版

　　⑨徐利英 陳虹偉 舒國瀅，《徜徉於法學與美學之間—舒國瀅教授訪談》，電子版；

　　⑩鄧正來，《中國法學的重建：批判與建構》；

　　聯繫方式： homcountry@hotmail.com

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