評清末新律

　　　　 摘 要：清末修律，是先進的地主階級知識分子希冀在不從根本上觸動帝制，仁德和祖教綱常等中華文化傳統的思想指導下，表面上為收回領事裁判權，實質為維持清廷的苟延殘喘，從而“折衝樽俎，模範列強”。他們把法律變革本身等同與制定西方化的各種法典，造就了中學為體，西學為用的中西法文化特殊混合體，而沒有將其本土化。清末修律的失敗也就成了不變的結局。

　　關鍵詞：清末新律 沈家本 仁 禮

　　清末修律，無論如何評價，都不失為中國近代法律變遷中的最重要一頁1。它奠定了中國近代法制的基礎，基本上完成了中國古代法制向近現代法制的轉型；同時，亦是外來法律資源本土化的過程2。可以說，清末修律是繼春秋戰國時期的法制大變革以來中國法制史上的又一次重大革新3。然而，時過境遷。兩千年前的思想大變革把傳統中國引向繁榮，而二十一世紀初的這次改良沒有挽救清王朝覆滅的命運，這一迥然相異的結局值得我們深思。

　　一、背景和起因

　　建立在封建制經濟基礎之上的清王朝，到乾隆後期，特別是嘉慶以來，更加腐朽4。政治的黑暗，加之大官僚、大地主大肆兼并土地，致使勞動人民日益破產，階級矛盾十分尖銳。而正當清王朝的統治日益衰落、動搖的時候，西方資本主義卻有了迅速發展。“資本主義如果不經常擴大其統治範圍，如果不開發新的地方並把非資本主義的古老國家捲入世界經濟旋渦之中，它就不能存在與發展5”。一八四○年的鴉片戰爭，由於清朝統治集團的昏憒和推行妥協、退讓的政策，致使戰爭失敗，從此，中國由獨立自主的封建社會一步步淪為半殖民地半封建社會。

　　鴉片戰爭后，隨着中國社會經濟、階級關係的變化，作為社會上層建築的法律也必然要發生變化。儘管清朝統治者在一個時期堅持“祖宗之法”不可改，但在人民革命力量的不斷打擊和帝國主義的脅迫下，特別是到一九○○年義和團運動和八國聯軍侵入中國之後，清朝統治者再也無法照舊統治下去了。光緒二十八年（一九○二年），清政府在與各國修訂商約時，英、日、美、葡四國表示如清政府改良司法現狀，“皆臻完善”，可以放棄領事裁判權。帝國主義的虛假諾言，刺激了清政府修律的積極性，力圖“參酌各國法律”，修訂現行律條，“務期中外通行”，“與各國無大懸絕”。“為了適應帝國主義侵華的需要，鎮壓中國人民，反映官僚買辦階級的要求，調整新的社會關係6”；同時也為了粉飾“預備立憲”，企圖利用資產階級的法律形式，來掩蓋其專制統治的實質，欺騙人民，抵制和破壞革命，清王朝不得不對其原有的法律作了一系列較大的修改。

　　與此同時，法學理論界也作好了準備。西學東漸以來7，西方法律文化的流播，使中國傳統法制的殘暴、野蠻暴露於光天化日之下8，一些早期的改良派人士和其後而起的地主階級開明知識分子，紛紛投身於對舊有法律以及舊律所賴以存在的價值基礎的猛烈抨擊之中。漸漸地，越來越多的知識分子開始對傳統法制的合理性產生了懷疑，傳統律典所依據的法律價值觀也開始動搖了。十九世紀七十年代，清政府開始向國外派遣留學生，其中的不少人對西方法律進行了研究，回國后翻譯西方法律書籍，宣傳西方法律；甲午年以後，國內留學人數日益增加，許多留學生學習西方的政治法律9，這些措施，都促進了中國法律的近代化步伐10。時代的必要性和現實的可能性，便成了清末修律最為直接的背景。

　　二、修律主持人

　　大概在許多人心目中，沈家本簡直就是清末法律改革的化身11。這位造詣宏深的大學問家和處於古今絕續之交的務實派法律改革家的整個後半生命運是與清末修律溶為一體的12。可以說，離開清末修律，便無從全面了解和正確分析沈家本；同樣，離開沈家本，我們也難以把握清末新律。那麼首先讓我們考察這位“使肩負沉重歷史包袱的古老中國的傳統法制的桎梏中掙扎出來，並為其創造了一個現代化法制的宏遠架構13”的清末修律大臣。

　　沈家本出身於科舉正途，在清政府刑部供職三十餘年，對大清律例以及歷代的刑獄檔案都諳熟於胸。在海禁已開、西學東漸的時代里，他的法學視野又並非囿於中國傳統律學，還曾精研歐美和日本等國的法典及其最新學說14，受西方自由、平等、博愛等資產階級人道主義和人權理論影響頗深，并力主“採擷精華”以“稍有補於當世”15。身處複雜的社會背景和政治氛圍，置身於“日處阽危，憂患近切”的清末時局，沈家本不得不把中國法律與民族命運聯繫在一起。半個世紀愛國思想的積澱，以及親身受到外國侵略者的凌辱16，使他亟希望通過修律而有助於匡時救國17。然而，清廷雖然給予了沈家本修律大臣的職位，卻沒有給他自由寬鬆的修律環境。光緒二十七年（一九○一年）十二月，清廷在西安發布了“變法”上諭，表面上宣稱是為了適應形勢的變化，即所謂：“世有萬古不變之常經，無一成不變之法治……窮變通久……”，但究其實際，無非是在內憂外患下為維持自身統治而不得不採取的權宜之計18。所謂“不易者三綱五常，昭然如日星之照世，而可變者令甲令乙，不妨如琴瑟之弦”。這就在事實上以不可違抗的命令限定了清末改法修律活動的範圍。沈家本所面對的，正是這種十分困難的局面：一方面要遵旨修律；另一方面又要遵旨不得觸動舊律的根本。作為一名典型的封建士大夫和清王朝位列朝班的重臣，他對於這個方針自不能有任何的違背。為此沈氏一方面釋明“法律之損益，隨手時運之遞遷……推諸窮通久變之理，實今昔之不宜相襲也19”。另一方面又要“不戾乎我國世代相沿之禮教、民情20”。在這新舊混雜，充滿矛盾和多元的思想指導下，清末新律的主旨也就水到渠成了。

　　三、指導思想

　　“仁”的再發現。

　　這一歷史事實要追溯到西學東漸之初。當國人對舊有法律及其賴以存在的價值基礎展開批判時，最先撿起的武器不是西方先進的自由、平等、民主之類新學說，而是古老儒學中的“仁學”思想21。梁啟超概括當時思想界和文化界的情形時曾說：“蓋當時之人，決不承認歐美人能製造能測量能駕駛能操練之外，更有其他學問，而在譯出西書中求之，亦確無他種學問可見22”。可以想見，在西學東漸尚欠深入，舊思想、舊文化仍占居統治地位的時候，任何新思想、新制度的引入必須經過從自身的文化傳統中發掘素材。於是，“仁”這一古老命題便被賦予了批判舊制、啟蒙國人的艱巨重任，成了診治自大與好古的一劑良藥23。

　　沈家本的“仁政”思想，其主流依然是傳統的儒家學說，比如仁慈、仁厚、仁愛、寬仁等。光緒三十一年（一九○五年）三月二十四日，沈家本、伍廷芳聯名奏上《刪除律例內重法折》，其中指出：“臣等竊維治國之道，以仁政為先。自來議刑法者，亦莫不謂裁之以義而推之以仁，然則刑法之當改重為輕，固今日仁政之要務，而即修訂之宗旨也24。”他們還借西人之口批評中國舊律的“不仁”：“綜而論之，中重而西輕者為多，蓋西國從前刑法較中國尤為殘酷，近百數十年，經律學家幾經討論，逐漸改而從輕，政治日臻完美，故中國之重法，西人每訾為不仁……夫西國首重法權……方今改定商約，英、美、日、葡四國，均允中國修訂法律，首先收回治外法權，實變法自強之樞紐……25”正是這種試圖通過變革傳統法律來帶動中國社會的全面近代化達到外勤遠略，內平近憂和收回領事裁判權的目標，並在短期內革除中國法律數千年積弊的主觀願望，改變了沈家本對中國傳統法律的執著，在思想不甚成熟的情況下，將西方民主主義人權法律觀和傳統中國的“仁政”合為一體，這便是他的“新古相通”論和“古源新流”說26。

　　要說“仁”和“仁政”，孔、孟當然是最有權威的了，不過《論語》中的“仁”的涵義十分廣泛，難以籠統地加以概括。我們能得到的大抵是愛和同情心這兩個基點27，嚴復在翻譯《孟德斯鳩法意》（現通稱為《論法的精神》）時，曾以“仁”作為批判的標準來比較中西法制：“今夫獄未定而加入以刑，天下至不仁之政也……論者其勿言復刑訊，而言其所以行此無刑訊者，仁者用心，政如是爾28。”晚清維新志士譚嗣同對“仁”的闡發最為透徹，最為系統，最為全面，在他的力作《仁學》一書中，譚嗣同以滿腔的熱情批判了中國傳統的政治、法律制度以及維繫這種制度的綱常名教，用民主、自由等新的價值觀念，闡述了仁的唯一宗旨：平等！沈家本則力圖尋找出中西法律所共有的精神，於傳統中尋出“新理”。在他看來，中國傳統法律所提倡的仁義教化與西方法治中所體現的民主人權，其宗旨是大體相仿的，西方的“法治”絕不同與春秋戰國時期法家所提倡的類似於專制的“法治”，所謂“申朝之學，以刻核為宗旨，恃威相劫，實專制之尤。”而“泰西之學，以保護人民治安為宗旨，從有自由之便利29。”於是，西方的民主與人權觀念在中國找到了落腳點，而這一中西折衷主義形成的基礎，仍是儒家法律思想。他說：“夫吾國舊學自成法系，精微之處，仁至義盡，新學要旨，已在包涵之內，烏可並髦等視，不復研求？新學往往從舊學推演而出，事變愈多，法理愈密。然大要總不外情、理二字。無論舊學、新學，不能舍情理而別為法也30。”主張新學要旨包涵在舊學之內：情理二字，是新舊法學的共同核心。沈家本所主張的把新舊中西法學揉合一起的兼收並蓄、博才眾長之說，正是“所貴融會而貫通之，保守經常，革除弊俗，舊不俱廢，新亦當參，但期推行盡利，正未可持門戶之見也。”在這裡，不持門戶之見，雖然具有積極因素，但是以孔儒的“情理”之學來統帥新舊法學的合二而一論，多少是值得商榷的31。從某種意義上說，沈家本將“仁政”和君權合而為一，“尊王”，“忠君”，贊成立憲，但並不從根本上否定皇權32。新律中的一些變革之處，雖在體例上與西法相近，然精神無不本於舊制古訓和“仁德”思想33。然這種以傳統法律中的精華比附西方法學法制，從而間接尋求到西方法學及法制傳入的歷史依據，在根本上維護“君權”，是沈家本變革法律，研討法律的最大特點，其中固有推古改制之嫌，這種頗為牽強的比附固然減輕了傳統的阻力，但傳統的精華卻難免被淹沒於西學之中，得不到真正的更新，變革於是也難免流於形式。西方的部門法律體系建立了，新的法律機構成立了，但人們的法律觀念依舊，法學依然衰微。