論清末德國法對中國近代法制形成的影響

　　　　 自1840年中國淪為半殖民地國家之後，清政府面對列強屢戰屢敗。當時許多有識之士強烈要求變法，建立新的制度，以富國強兵，抵禦外侵。本文就當時清政府變法過程中以德國法為範本來改變傳統中國封建法律的原因，中國引進德國法的直接途徑和間接途徑，德國法對中國近代法制的積極影響作了客觀分析和研究，指出中國近代法制是以德國法為藍本、並間接參考了日本明治維新后仿效德國法基礎上制定的日本法。德國法對中國近代法制由落後殘酷的封建法變為相對先進文明的資本主義法具有積極影響。

　　作者王立民，1950年生，華東政法學院法律系副教授、博士。

　　1840年以後，清政府與列強頻頻交戰，又屢屢敗退。許多有識之士強烈要求變法，以富國強兵、抵禦外侵。鑒於“如今日中國不變法，則必亡是已”①，清政府不得不接受變法要求。那麼，中國變法應以哪種法律為範例並作為重點引進對象呢？首推“歐法”，其中主要是德國法。以後的歷史也證明，德國法對中國清末時期的影響最大，與其他國家的法律相比，可稱第一。

　　一

　　為什麼中國重視從德國引進其法律呢？原因主要有以下四種。

　　第一，當時的德國法是歐洲最優秀的大陸法。德國法繼承和發揚了羅馬法的優良傳統，是羅馬法的直接繼承者。“播乎歐洲為羅馬法系，是為私法之始，更進為日耳曼法系。”②羅馬法被認為是“以私有製為基礎的法律的最完備形式”③。德國法又優於羅馬法的其他繼承者。就以民法典來說，德國民法典與法國民法典雖同宗於羅馬法，但前者更勝後者一籌。“德國《民法典》與法國《民法典》同屬大陸法系，但前者編纂於後者施行一個世紀以後，因而，更能取得法學實踐和理論上的成就。各國法學家都認為前者比後者更系統化、現代化、條理化，用詞更簡練，內容更確切。”④這同樣為其它歐洲國家的民法典所不及。正因為它的這種優越性，所以德國法實是當時歐洲大陸法系中的最優秀者。德國法的這一優越性由其獨特的社會條件為背景，其中它的古典哲學尤為注目。德國的古典哲學在世界上享有盛譽，它在唯物論和辯證法方面的成就，為世人所信服。以這種哲學為基礎，德國法便具有了邏輯嚴謹、概念精確和規定細密的優點，民法典就是如此。“德國民法典比法國民法典更為發展，它有德國的古典哲學為基礎，能準確地表達法條的含義。”⑤與此有關聯的是“德國的立法技術比較好”⑥。中國的傳統法律以成文法為特徵，接近大陸法，遠於普通法。因此，中國在引入“歐法”的時候，首選歐洲的大陸法，並以它的最優秀者德國法為主要參考模式便是順理成章之事了。

　　第二，有引進德國法並取得成功的先例。在中國吸收德國法以前，已有許多國家引進過德國法並取得成功。這裡既有歐洲國家，也有亞洲國家。在歐洲，德國法作為大陸法的優秀者而被一些歐洲大陸國家所援用，並成功地制定了自己的法律，形成了自己的法制。其中，襲用德國民法典的情況十分普通。“德國民法典被中歐一些國家所接受，因為它被認為是最好的。”⑦對於這一點，清政府的考察團成員在考察歐洲后，亦有深深的體會。一位考察大臣在回國后說：“詳考（歐洲）各國制度，以德為主，以各國為輔。”所以，他認為中國有必要學習德國的各種制度，“妥籌辦法”⑧。在亞洲，日本是出色引入並運用德國法的國家。以軍事法為例。日本在甲午戰爭前已沿用德國的軍事法，並使自己的軍隊日益強盛，以致能在甲午和日俄戰爭中取勝。“日本軍事無論事之巨細，無不奉德國為師，甲午之役，既經戰勝，去歲夏挫強俄。”⑨其他國家能在接受德國法后變得強大，中國為什麼不能以他們為鑒，也走一走這條路呢。

　　第三，德國的有些社會情況近似於中國。德國雖是歐洲國家，但與其他歐洲國家相比，有些社會情況較近似於中國。比如國家的政體和人民的勤儉質樸之風都是如此。經過考察和比較，一些清政府的要員已認識到德、中的政治制度十分相近。當時任直隸總督的袁世凱曾說過：“各國政體，以德意志、日本為近似吾國”。因此，他認為有必要再派員出使到德日兩個國家，去進一步了解憲法情況。“擬請特簡明達治體之大臣，分赴德、日兩國，會同出使大臣專就憲法一門，詳細調查，博訪通人，詳證故事”。⑩清末考察大臣戴鴻慈在德國考察數月以後，覺得德國人民的勤儉質樸的習俗與中國人民的非常相似，說：“其（德國）人民習俗，亦覺有勤儉質樸之風，與中國最為相近。”法律植根於社會，其內容又由社會所決定。因此，在相似的社會情況下，完全有可能適用相似的法律。中、德相似的社會情況，為中國引入德國法提供了有利條件。

　　第四，德國又是當時快速崛起的歐洲國家，先進的法律還需以其突出的社會效應為佐證，否則其先進性還不能充分體現。德國法的一個功績在於促使德國快速崛起，並成為歐洲的一個強力國家，在許多方面都處於領先地位。這一事實已為當時的清政府官員所接受。光緒二十一年（1895年）張之洞在《創設陸軍學堂及鐵路學堂折》里，稱讚德國的陸軍是“甲於泰西者”，鐵路有“十萬里之用”。因而，他大聲疾呼要“仿照德制”。⑾光緒二十四年（1898年）康有為在《請開學校折》里讚揚德國在教育方面的顯著成績，說：“今各國之學，莫精於德，國民之義，亦倡於德。”所以，他主張“請遠法德國”。⑿光緒三十二年（1906年）戴鴻慈等人在《出使各國考察政治大臣戴鴻慈等奏到德后考察大概情形暨赴丹日期折》中，盛讚德國快速變強“定霸”的史實，說“查德國以威定霸，不及百年”。因此，他也認為應“以德為借鏡”。⒀事實最具說服力。它使中國人深信，德國法確是一種行之有效、能使國家強大的一種法律。

　　一個國家要引進另一個國家的法律，總會從準備引進法律的本身情況及其效果、自己的社會情況等各方面進行考慮，並選擇最佳者和最適合本國情況者為己所用。從以上德國法本身的先進性及其實施后所得到的良好社會效果、中國和德國比較相似的社會狀況等方面顯示，當時中國把德國法作為重點引進對象是一種合適的選擇，也有其一定的必然性。

　　二

　　德國法對中國影響的途徑主要有兩條，即直接途徑和間接途徑。直接途徑主要有以下幾個方面。

　　首先，從翻譯出版的德國法典及法學著作中接受德國法。引進外國法，翻譯出版外國法典和法學著作不可缺少，這是一條必由之路，而且歷史上已有日本先例。沈家本在《沈寄m先生遺書·新譯法規大全序》里明言：“欲明西法之宗旨，必研究西人之學，尤必編譯西人之書”，日本“其君臣以下同心同德，發憤為雄不惜財力以編譯西人之書，以研究西人之學，棄其糟粕而擷其英華。”中國也模仿日本，走了這條必由之路。需指出，中國編譯德國法典、法學著作在歐洲各國中為首，而且趨勢是數量不斷增多，所佔比例也逐漸提高，以至超過日本，只是在總數上僅次於日本。在這裡，以沈家本四次統計的數字為例。⒁光緒31年3月沈家本在《刪除律例內重法折》中列出了法律館近一年中已出版和正在校對出版的法律和法學著作共12種，其中日本最多，佔8種，德國次之，有2種。還有法國、俄羅斯各1種。光緒33年（1907年）5月沈家本在《修訂法律情形並請歸併法部大理院會國辦理折》里，對已譯和正在譯的法律和法學著作又做了一次統計，共為31種。其中，日本的也最多，佔12種，德國又次之，有4種。其他還有法國、意大利、荷蘭等的著作，但數量均不及德國。宣統元年（1909年）正月沈家本再次對自光緒33年法律館離部獨立以來翻譯和正在翻譯的法律和法學書籍作了一次新的統計，共有43種。其中，日本仍佔優勢，有13種，德國還是第二，佔8種。還有英國、美國、奧地利和法國等國的，但數量上還是不及德國的。宣統元年11月沈家本在《修訂法律館奏籌辦事官折》里，最後一次對翻譯的法律和法學著作作了統計，總為14種。其中，德國和法國的最多，均為4種。日本降為第二，為3種，比德國的少了25%。另外，還有奧地利的，僅2種。由此可見，當時中國把翻譯德國法律和法學書籍放在極為重要的地位，其他西方國家的皆有所不及。至於日本的，中國當時是設法從日本的法律和法學著作中得到德國法，這是德國法間接對中國的影響。這個問題在下一部分中還會詳述。總觀已翻譯的德國法律，門類已十分俱全，涵蓋了刑法、民法、海商法、國籍法、破產法和民事訴訟法等一些重要部門法。至此，德國法被大量介紹到中國。

　　其次，從駐外使節的了解中接受德國法。當時，清政府對駐外使節有過“出使各國大臣應隨時咨送日記等件”的規定，要求他們把“凡有關涉事件，及各國風土人情，該使臣皆當詳細記載，隨時咨報”。其中，自然包括法律。特別當國內準備和進行變法時，這些駐外使節尤為注意各國的法律制度，並進行比較，從中發現優劣，以為變法之用。光緒15年（1889年）剛升授湖南按察使的薜福成，繼任駐英法意比外交官。第二年的一月，他走馬上任，歷時4年。任職期間，他走遍歐洲，並非常注意各國的法律制度，看到了它們的長處。因此，他竭力推崇“西法”，說：“然則今之立國，不能不講西法者，亦宇宙之大勢使然也。”而在“西法”中，他認為德國法屬於“盡善”者。他在考察了西方的議會制度並進行比較后得出了這樣的結論：“西洋各部立國規模，以議院為最良。然如美國則民權過重，法國則叫囂之氣過重；其斟酌適中者，惟英、德兩國之制頗稱盡善。”⒂這些外交使節把了解到的德國法的情況帶到國內后，對清政府上層官員的決策產生了很大的影響。