簡論各民族共創中華法律文明--- 以法的歷史起源的視覺

　　國家制定法與國家具有孿生關係。從其起源看，夏、商、周時代是我國歷史上國家制定法的肇始。夏商周三個古民族從制定法的角度對中華法律文明的貢獻主要體現在以下兩個方面。

　　1、夏、商、周民族的刑法

　　夏王朝是姒姓為主體的多部族國家，筆者將它統稱為夏族。而且它與“九夷”④有密切關係。在夏代近500年的時間裡，夏族與九夷共存，雖以夏族為主導，但在“少康中興前”，也有夷人把持夏朝的歷史，這反映出古代社會民族關係的複雜態勢，既有融合與協調的一面，也有對立與鬥爭的一面。而且，由於史料的缺罕，我們根本無法想象當時民族社會生活的生動景象。所以，有夏一代的法律文明，也是許多古代民族共同創造的結晶。

　　根據《史記·夏本紀》：“禹之父曰鯀，鯀之父曰顓頊，顓頊之父曰昌意，昌意之父曰黃帝。禹者，黃帝之玄孫而帝顓頊之孫也”。晚出文獻與傳說雖不甚可靠，但這也從一定程度上說明了夏族與黃帝部落的族源關係比較密切。從夏代開始的整個中國奴隸制時代，都有“五刑”的記載，即：墨、劓、|、宮、辟，只是在夏代被稱為“禹刑”。那麼，禹刑從何而來呢？它是夏族的獨創嗎？根據《魏書·刑法志》記載：“夏刑大辟二百，劓辟三百，宮辟五百，髕、墨各千，殷因於夏，蓋有損益”。顯然，它吸收了前文所述苗民的“五虐之刑“並加以發展，將“痢備奈“宮”，將“n”改為“髕”和“|”。改“痢蔽“宮”即由苗民的“割去生殖器”之刑到夏族的“閹割”之刑，刑罰的嚴酷程度有所降低，相對來講其刑法的文明程度略有不同。但是，改“n”為“髕”和“|”，卻加強了刑罰的嚴酷性。結合當時夏族與苗民的戰爭情況，我們基本上可以肯定夏族刑法中的刑罰繼承和發展了苗民的“五虐之刑”。這說明，從國家制定法的最早起源考察，創製法律的民族主體是多元的。

　　商湯滅夏，一方面反映了商族對夏族的軍事征服，另一方面反映了朝代的更替，而不是一個古代民族消滅另一個古代民族。目前中國史關於朝代的述論排列，事實上是史學家們追求“正統”和“大一統”的主觀意志。從民族學的角度看，客觀地講，歷史上存在許許多多的古代民族，它們為了各自的生存發展而與他族進行競爭與合作，而許多朝代只是這種民族競爭與合作的產物和標誌。商族滅夏以後，一方面繼承了夏族的法律文明，另一方面創造了本民族的法律文明。據《左傳》載：“商有亂政，而作湯刑”。根據典籍記載，商族創製的刑罰吸收了夏五刑。“夏后氏之王天下也，則五刑之屬三千，殷周於夏，有所損益”。只不過湯五刑又發展為：墨、劓、刖、宮、大辟。這與禹刑相比，改“髕”、“|”、為“刖”和改“辟”為“大辟”基本上與禹刑毫無二致，只是刑名上稍有不同。

　　另外，商族也創造了燦爛的法律文明。在商朝，已經有了關於貨幣、稅賦以及土地管理等方面的法律。也產生了法律文明的結晶--《尚書·洪範》①，由於商朝法制已初具規模，並處於繼往開來的歷史地位，因此，周族在取代商族以後，周初政治家周公旦在訓誡諸弟如何統治商族遺民時，一再提到“惟殷先人，有冊有典”②。戰國時荀況在談到法律的發展沿革時，特別指出：“刑名從商”。漢時董仲舒也有“殷人執五刑以督奸，傷肌膚以懲罰”的論斷③。

　　周民族刑法的主要淵源是周初的《九刑》和系統反映周朝法制狀況的《呂刑》。

　　如果說禮制是調整周代統治階級內部關係和周王朝與其他民族關係的主要手段的話，那麼刑法則是調整社會關係主要保障，其主要適用對象為廣大的庶民百姓。與夏商制刑的出發點一樣，“周有亂政，而作九刑”④可以說，周民族《九刑》是以夏族的《禹刑》和商族的《湯刑》為基礎並吸收了其若干內容而創製的，《九刑》的主要內容可以從古文獻中找到：“毀則為賊，掩賊為藏，竊賄為盜，盜器為奸。主藏之名，賴奸之用，為大凶德，有常無赦，在《九刑》不忘”⑤這段文字反映了周民族通過建立“毀”、“掩“、“藏”、“竊”、“賄”、“盜”、“奸”等若干法律範疇，產生了樸素的簡單的犯罪構成觀念，說明周民族在共創中華法律文明中的作用是不容忽視的。當然，《九刑》在周代也是不斷發展的，它經過多次修訂基本形成了一個刑罰體系，即由墨、劓、宮、刖、辟、流、贖、鞭、撲等九種刑罰組成。

　　《呂刑》在中華法律文明史上具有重要作用，它系統反映了周代的法律思想，是我國奴隸製法制的集大成者和成熟形態。根據《尚書正義》記載，呂侯為穆王時司寇，奉命作刑書，成《呂刑》。《呂刑》的貢獻主要體現在以下幾個方面。其一，從理論上論證了刑法的起源問題。《呂刑》認為，刑法起源於治亂⑥。其二，它繼承了周初期“明德慎刑”的思想，“以苗民無德濫刑遭受亡國絕祀的史例，論證了敬德以刑，以刑教德的重要性”⑦，其三，發展並完善了中國古代刑名制度。據晚出文獻記載，《呂刑》中規定了違反王命罪、侵犯人身罪、侵犯財產罪、破壞婚姻家庭罪、官吏違法罪、妨害社會秩序罪等方面罪犯，並形成了較為明確和嚴格的刑罰制度。①

　　2、夏、商、周民族的禮制

　　研究古代民族法制史，不能迴避禮。“禮，履也，所以事神致福也”。② 可見它起源於宗教活動，也許夏族在氏族部落時期就已經有信奉天命等原始習慣性宗教活動了，只是在其建立了奴隸制國家以後，將這些原始習慣進一步明確化，規範化了而已。根據傳說，早在黃帝時代已經開始制禮，“皇帝作為君臣上下之義，父子兄弟之禮，夫婦妃匹之合”③。當然，此時的禮，是以習慣為基礎制定，當它的實現以一定的外在強制力為後盾時，它已經由原始的習慣上升為習慣法了。而夏禮正是繼承並發展了原始時期的禮而自成一制的。當然，夏族崇尚“天命”，信奉神權是有歷史根據的，《尚書·召諾》就有“有夏服天命”，“有殷受天命”的記載。就連夏啟征伐有扈氏時也要找個“受命於天”的借口：“予誓告汝，有扈氏威侮五行，怠棄三正。天用剿滅其命，今予惟恭行天之罰。”④ 我們也完全可以將這一場戰爭理解為一個宏大的禮儀場景。至於夏代禮制的內容，我們只能從歷史文獻的片言隻語中獲得一點信息，如《禮記·禮運》有“禮義以為紀，以正君臣，以篤父子，以睦兄弟，以和夫婦，以設制度”的記載，結合《左傳》“（夏）貢金九牧，鑄鼎象物”的記載，我們認為，夏禮的功能有二，其一是政治功能，“鼎”作為禮的物質載體，是奴隸制時代王權的象徵和標誌。而夏禮的首要功能就是維護王權，也就是前文所引“以正君臣，以設制度”。其二是社會功能。夏族是一個重視宗族的民族，在那個方國林立的時代，宗族關係是最強有力的社會聯繫紐帶，所以夏禮中出現調整宗法關係的規範“以篤父子，以睦兄弟，以和夫婦”。王權與宗法權力相互支撐建構了夏族的國家大廈。

　　商族對禮制的繼承和發展也做出了貢獻。雖然有關商代禮制的文獻資料極少，但是我們可以設想，從商湯至紂亡歷時近500年間，如果夏族開創的禮制不被繼承和發展，能有以後的“周公制禮”和整個中國封建時代的高度發達的禮治體系嗎？應當說明的是商禮甚至後文將要論述的周禮有相當大一部分內容屬於習慣法的範疇，但下文將在制定法的意義上進行探討。

　　一些文獻也反映了商禮的存在。據《周書·君]》記載：“殷因於夏禮，所損益可知也；周因於殷禮，所損益可知也”。⑤ 說明夏族禮制、商族禮制和周族禮制之間一脈相承的歷史聯繫。由於禮與天命、神鬼崇拜等密不可分，所以商族統治者經常用活人來祭祀神鬼，僅商代後期，“按目前掌握的甲骨資料，共用人牲13000餘人，其中尚未包括1000餘條未記人數的有關人牲的卜辭”⑥。可以說，商人最大的禮就是把人獻給神鬼。而其中的犧牲者，主要是外服的古代少數民族，如羌人，鬼方，亡方，吉方。“據甲骨卜辭可知，商王祭祀所用人牲的來源，以羌人最多”⑦。由此可知，有商一代的禮制已經成為一種強制性規範，它已成為調整王權與其他民族之間關係的工具，同時也是商民族宗教信仰的價值所在。

　　從整個商代民族關係來看，東有東夷，西有狄、戎、羌、昆夷等民族，南有楚、古越等民族，北有土方、鬼方、御方等民族。《竹書紀年》、《後漢書·東夷列傳》、《左傳》、《周易·未濟》等歷史文獻中都有商伐諸族的記載，⑧ 因此，把征伐所得的俘虜用來祭祀是合乎歷史實際的。而王朝與四方民族的關係，一般為“外服”關係，主要表現為諸侯對王朝納貢，以示臣服，在軍事活動中，“以殷為統帥，相互配合，相互救援。”① 從調整民族關係的角度看，商禮起着舉足輕重作用。

　　對於廣大的商族臣民而言，他們同樣受到商禮的規制。史載“殷人尊神，率民以事神，先鬼而後禮，先罰而後賞，尊而不親”② 是這種情形的真實寫照。事實上，在日常的社會生活中，禮儀滲透到了生活的各個方面，祖先崇拜的必然導致對父、兄的尊重，即對現行宗法關係的維護，而對宗法關係的維護必然會推及到父兄亡后對其亡靈的崇拜，所以，禮與宗法關係密不可分的。而且，由於商代的刑罰已經相當完備，對禮和宗法關係的破壞也必然會招致刑法的處罰，從這個意義上講，商民族所繼承和開創的禮，就是禮法之治，這一制度在西周社會最終成為體系。

　　歷史上所稱的“周公制禮”③是周族統治者周公旦在輔政成王時，以周族的原始習慣法為基礎，並吸收了夏商以來的禮文化傳統，經過系統化的加工整理，釐訂成一系列禮儀和典章制度。 由於它內容龐雜廣博，數量繁多，有所謂“經禮三百”，“曲禮三千”，“禮儀三百”，“威儀三千”之說。《禮記·曲禮》載“道德仁義，非禮不成；教訓正俗，非禮不備；分爭辯訟，非禮不決；君臣上下，父子兄弟，非禮不定；宦學事師，非禮不親；班朝治軍，蒞宦行法，非禮威嚴不行。”由此可見，禮在周民族那裡，調整着社會生活的各個方面，顯然，它已經成為社會生活的調整規範了，所以，後人稱之為“禮法”，恰好反映出中國法律與禮之間的淵源關係。實際上，在周民族那裡，禮與刑相結合，相當於後世的“法”，它是人們必須遵守的具有普遍約束力和國家強制力保證其實施的規範。正如《禮記·王制》所載：“山川神祗，有不舉祭者為不敬，不敬者，君削以地；宗廟有不順者為不孝，不孝者，君絀（黜）以爵；變禮易樂者為不從，不從者，君流之；革制度衣服者為畔（叛），畔者，君討”。在這裡，禮被賦予了嚴格的規範性，並有國家（王權）的強制力保證其實施。所以，周民族所創之禮，實際上是古代法治的化身。這一點從《周禮》中可以反映出來。關於《周禮》的成書年代，自古以來聚訟紛紜。然而從其內容來看，它系統論述了天官、冢宰、地官司徒、春官宗伯、夏官司馬和秋官司寇等王卿的職責，是一部實實在在的行政法④。甚至在現在的法學家看來，“禮既是道德又是法律”。⑤

　　由此看來，作為國家制定法的組成部分的刑法和禮法，從其起源看，是夏商周古代民族共同創造的。

　　三、從具體法律制度的開創考察

　　事實上，法律文明的發展是一個不間斷的歷史過程，在這個過程中，中國古代各民族基於自身所處的地理環境、人口狀況、周邊民族力量對比以及經濟關係和歷史文化而創造了諸多法律制度。這些帶有民族特點的法律制度從歷史的進程看促進了中華法律文明的發育，而它們本身也在開啟中華法律文明的同時而成為其固有的一部分。例如：鮮卑族的代表人物北魏孝文帝在“法為治要”⑥的基礎上創製了存留養親的法律，其中規定：“諸犯死刑者，父母、祖父母年老、更無成人子孫，旁無期親者，具狀以聞。”①之後又對流犯返鄉作了規定：“諸北城（徙）人，年滿七十以上及廢疾之徒，校其元犯，以准新律。事當從坐者聽一身還鄉，又令一子撫養。終命之後，乃遣歸邊；自余之處，如此之犯，年八十以上皆聽還。”②這種全新的法律制度，雖然從一定程度上受到漢民族法律文明的影響，但它畢竟是第一次以成文法的形式予以頒行，是其後有關“存留養親”法律制度的源頭。

　　同樣，北朝法律系統從元魏律首開端緒，至北齊律已經蔚然可觀，並創製了新的法律形式“格”、“式”。又如我國封建社會後期分別由契丹、党項和女真三個民族建立的遼、夏、金政權都創製了自己的法典《重熙新定條例》、《天盛律令》和《皇統新制》，這三個民族所制定的各自的第一部成文法典在中華法律文明史上具有重要作用。

　　成文法的制定總是伴隨着國家政權。蒙古族建立元朝以後，結束了西藏地區400餘年的混亂狀態。但是，如何統治這個少數民族地區成為一個重大問題。為了加強對藏民族地區的控制，元王朝設立宣政院，負責管理西藏地區的事務，並派宣慰使一人進駐西藏，負責徵收賦稅，收納貢物，調查戶口，管理驛站等。在對藏區的經濟立法方面，主要制定了籍戶法、置驛法和茶馬互市法 。這些法律都比以往具有開創性。同時，以少臨眾的蒙古族統治者第一次根據民族標準將全國人分為四個民族等級，即蒙古人、色目人、漢人（包括北方漢人、契丹人、女真人、高麗人等）和南人（南方漢族人和其他各族人），可以說，元朝首次公開地以成文的民族法形式開創了民族不平等的先河。

　　有清一代，滿族對中華法律文明的開創也做出了重大貢獻。首先，創製了包括行政法、民法、刑法、經濟法、訴訟法等法律部門在內的比較完整的法律體系。其次，民族立法取得很大成就。主要有《蒙古律例》、《理藩院則例》、《回疆則例》、《西藏章程》、《西寧青海番夷成例》、《苗例》等法典，反映了滿族對其他少數民族從實際出發因俗而治的法治原則。最後，清代的涉外法律開創了我國涉外法律制度的先河。這主要體現在中國與英、法、俄、荷、日等國的關係條約方面。雖然歷史上中國各少數民族朝代對中國封建的法制建設傾注心力，但或因年代久遠，或因統治的時間短暫而致使其法制史料缺乏完整性，只有以滿族為主體的清朝法制，從關外一隅，發展到整個中國，史料詳備，脈絡清晰，是研究中國少數民族法制史的圭臬。③清代以降，伴隨着孫中山先生的“五族共和”和中華各民族反抗外族侵略，悠久的中華法律文明開始了艱難的近代化歷程，各民族都為這一偉大的歷史進程做出了自己的貢獻。

　　應當指出的是，無論是建立了自己政權的民族，還是沒有建立自己政權的民族，無論是建立了局部政權的民族，還是建立了統一的全國性政權的民族，他們的法律文明都是中華法律文明的有機組成部分。從具體的歷史過程看，少數民族政權的建立使得皇權統治延綿不絕，也使得包括中華法律文明在內的中國政治歷史文化傳統得以維繫和傳承。而且，從歷史上看，我國的任何一個民族都不是“鐵板一塊”，他們在“族體上相互吸納”，使得各民族之間形成“你中有我，我中有你”的景象。所以，任何一個民族所創造的法律文明都可以說是中華各民族共同智慧的產物。

　　總之，從中華法律文明起源看，無論是其習慣、習慣法，還是國家制定法和具體的法律制度，都是歷史上各民族共同智慧的結晶，共同創造的結果。

　　① 參見《各民族共創中華》叢書，韓效文，楊建新主編。甘肅文化出版社，1998年8月第一版。

　　② 參見《中華民族的多元一體格局》，費孝通。載《北京大學學報》，1989年第一期第1-19頁。③ 《中國法制史》，曾代偉主編，法律出版社，2001年4月第1版緒論部分第9頁。

　　④ 《中國法制史》，郭建，姚榮濤，王志強著，上海人民出版社，2001年12月第一版緒論部分第3頁。

　　⑤ 《中國傳統法律文化》，武樹臣等著，北京大學出版社，1994年8月第一版，第138頁。

　　⑥參見