法的本體價值論綱＿＿＿大話法的價值

　　　　 內容提要 法的價值可以排序，必須排序。因為法的本體價值是評價法的標準。只有體現法的本體價值的法才是法。法的價值劃分為法的工具價值和法的本體價值。法的工具價值的內容和排序由低到高依次是秩序、效率、自由、正義；法的本體價值的內容和排序由低到高則依次是穩定、公平、公正、人性。穩定是基礎性價值，人性則是終極性價值。

　　關鍵詞　 法的價值　法的工具價值　法的本體價值　法的本體價值論

　　新自然法學歸根到底是道德法學，也可以說是價值法學。無論是“實在法之上還有自然法或永恆正義”也好，還是強調法的內在道德也罷，總之，新自然法學在對實在法的實然的分析之外，更注重對其應然的評價，進而懷着對應然法的追求。評價法的標準，對法的價值的探討，應是新自然法學的核心，而且是能夠統領新自然法學語境下的“法理學”的全部內容。

　　一　“法的本體價值論”想法的源起

　　學過一門學科總想對所學的內容有個概括性的總結和評價。例如：“花瓶的本體價值在於它本身有美感，而不在於它擺在哪裡；法的本體價值在於它本身有價值，而不在於它用在哪裡。”

　　二是“美女理論”：“林黛玉的本體價值在於她是躺在書里，而不在於躺在床上；法的本體價值在於它是寫在紙上，而不是握在手裡。”

　　價值是客體對主體的效用，客體有哪些性狀、屬性、作用為主體所運用、珍視、欣賞和追求。

　　法的價值是指法作為一種規範體系或行為規則有哪些性狀、屬性、作用為人所運用、珍視、欣賞和追求。

　　法的工具價值是指法作為規範體系或行為規則有哪些作用為人所運用和追求。

　　法的本體價值是指法作為規範體系或行為規則有哪些性狀、屬性為人所珍視和欣賞和追求。

　　法的本體價值論是指一種旨在研究法的本體價值的內容及其排序並用以評價法的法理學理論和思維方法。

　　三　法的本體價值的內容及其排序

　　（一） 穩定

　　穩定是法的本體價值中的基礎性的價值。至少包括以下四層含義：

　　1 連續而非朝令夕改；

　　2 和諧而非自相矛盾；

　　3 平穩、平衡而非傾斜於幾個原則或某些主體；

　　4 冷靜、平和、溫和而非歇斯底里。

　　下面着重談一下第三和第四層含義：

　　所謂“平穩、平衡而非傾斜於幾個原則或某些主體”：

　　這裡是在牛頓力學中“穩定狀態”的意義上使用“穩定”一詞。

　　筆者認為：符合牛頓第一運動定律的法才是法。(法的本體價值論第一定理)

　　(牛頓第一運動定律：一切物體在不受外力作用下，保持勻速直線運動狀態或靜止狀態。)

　　推論：符合牛頓第二運動定律的法不是法。

　　(牛頓第二運動定律：F＝ma。物體的加速度跟所受到的合外力成正比，跟質量成反比；加速度的方向和合外力的方向相同。)

　　舉例說明：合外力不為零，有加速度的情況有兩種：加速直線運動和圓周運動。

　　AB區間為粗糙平面，F=f，方向相反， 合外力F與物體M的運動方向垂直。

　　合外力為零。符合牛頓第一運動定律； M在再審

　　A之前，B之後為光滑平面，合外力為F， F：就看讀者自己的理解了。

　　加速度為a

　　A：起訴；B：宣判。

　　“法的本體價值論第一定理”及其推論的應用最明顯的例子是在程序法領域：在沒有對抗，合外力不為零，只有推動力而無阻力的程序（特別是刑偵）和執行程序不是真正意義上的法律程序。再審，做着圓周運動。合外力和加速度指向圓心。合外力的組成極為複雜。總之，再審程序非法。

　　所謂“冷靜、平和、溫和而非歇斯底里”：

　　這裡，是在“情緒穩定”這一含義上運用“穩定”一詞。（“但書”的大量使用有一部分原因是立法者“情緒不穩定”。我考慮“穩定”價值的這一層含義就是從讀法條時追問“但書”的成因開始的。）

　　“情緒不穩定”的法條舉例：

　　①《婚姻法》第四條“忠實義務”

　　這一條文表現出來的“不穩定”就象受苦受難的婦女。王朔的小說《過把癮就死》里有這樣一個情節：主人公杜梅把丈夫捆起來，脖子上架把菜刀：“說！你到底愛不愛我？！”在《婚姻法》的“忠實義務”這裡，所謂法律的強制力可能就是杜梅的菜刀吧？真不知道在此處如何理解“法是統治階級的體現”？為了給“情緒不穩定”的立法打針安定劑，《婚姻法解釋》第三條說：“當事人僅以〈婚姻法〉第四條為依據提起訴訟的，人民法院不予受理；已經受理的，裁定駁回起訴。”有人從實用的角度看這條所謂“忠實義務”，認為缺點在於“不具操作性”，我從本體價值論的欣賞角度來看這一條，就象吵架的小兩口，極不嚴肅。

　　②《刑法》中的特別累犯和“特殊再犯”

　　《刑法》總則第65條兩款已經把累犯制度規定的很清楚、很完整了，是“冷靜和平和”的；第66條“特別累犯”，規定犯國家安全罪的在任何時候再犯國家安全罪都是累犯，顯得情緒有點激動；分則中第356條，關於毒品犯罪的“特殊累犯”或“特殊再犯”則全然不顧總則的規定，完全是暴怒的發脾氣的樣子，喪失理智，歇斯底里了。

　　③《刑訴法》死刑複核程序

　　《刑訴法》第99條：“死刑由最高人民法院核准。”《刑訴解釋》第274條卻有“但書”：“死刑由最高人民法院核准，但依法授權高級人民法院核准的除外。”這一“但書”不是普通意義上的“除外但書”，它從根本上改變了“死刑複核權歸中央”的原則，就好像一個情緒不穩定的小皇帝一早醒來想作個“勤政”、“慎刑”的好皇帝，於是“三複奏”、“五復奏”，到了晚上，“當皇上太累了！光是死刑複核就管不過來，還管不管別的事了！明兒起不用向朕復奏了，向張公公、李公公他們復奏就行了。”

　　（二） 公正與公平

　　法理學教材往往把公平、公正放在正義下邊講，並不作區分。越是基礎的概念越難下定義，不是用公平、公正來定義正義，就是用正義來定義公平、公正。但我認為應該把公正和公平從正義中區分出來：正義是法的工具價值，而且是法所促進的價值中最高位階的價值。（我當然贊成“自由是基礎性的終極性的價值、自由是最主要的價值”的觀點，因為這是以人類社會為前提的。）正義劃分為“人間正義”和“自然正義”。法，最終將不僅僅是人的法，而且還是自然的法。“劉海洋傷熊事件”的背後是動物權利的問題。將來也許我們會有《禁止虐待動物條例》或者《接待外星生命暫行辦法》。所謂“法法自然”，人終將作為自然的一部分，把自己的自由置於自然的正義之下。“唐僧的正義論”是超越人類社會的正義論：調整人與人之間關係的法律規範的總和叫人法；調整妖與妖之間關係的法律規範的總和叫妖法；調整人與人之間、妖與妖之間以及人與妖之間關係的法律規範的總和叫人妖法。人妖法的最高價值是正義。

　　既然有區分的必要，又沒有下定義的本事，只好講個故事了------試圖說明公平、公正與正義的區別：

　　老虎和狗的故事：一天，兩隻狗因爭吃一攤屎發生爭議，來找老虎評理。老虎說：“這容易！”拿來一根方便筷從中間一分為二，不多不少，一狗一半：“趁熱呼吃去吧！”DDD這是公平問題；又有一天，這兩隻狗因為爭吃一塊肉又發生爭議，又來找老虎評理，老虎樂了：“嘿，小樣兒！你們倆也配吃肉？！歸我啦！”DD這是公正問題；這時，唐僧看見了，說：“觀音姐姐，為什麼狗就該吃屎老虎就配吃肉呢？是不是因為狗是狗他媽生的，虎是虎他媽生的？”DD這才是正義問題。

　　現行法律中有損公平、公正評價的條款很多。舉例說明公正問題：

　　1 不當得利，利益收繳。 《民法通則》第92條規定：“沒有合法根據，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失方。”很好。《民通意見》第131條規定：“返還的不當利益，應當包括原物和原物所生的孳息，利用不當得利所取得的其他利益，扣除勞務費用后，應當收繳。”老虎嘴臉。

　　2 離婚財產，照顧女方。 《婚姻法》第39條：“離婚時，夫妻的共同財產由雙方協議處理；協議不成時，由人民法院根據財產的具體情況，照顧子女和女方權益的原則判決。”和第42條比較一下：“離婚時，如一方生活困難，另一方應從其住房等個人財產中給予適當幫助，具體辦法由雙方協議；不成時，由人民法院判決。”可見，第39條的“女方權益”似乎應為“困難一方權益”或“弱勢一方權益”。“一方”、“另一方”當然比“男方”、“女方”公正。因為所有的立法者不是男方，必是女方，不會是“第三方”。第39條的背後站着個曾離過婚的老太太。

　　3 婚姻問題，軍人特權。 《刑法》第259條有“破壞軍婚罪”；《婚姻法》第33條有“離婚須經軍人同意。”奇怪了，不是“軍功章里有我的一半，也有你的一半”嗎？怎麼就只許你“常思念那個夢中的她”，我就只能“孟姜女，哭長城，千古絕唱唱到今”？有何法理？DD公正讓位給了秩序。

　　那麼，“生育權”如何評價呢？《人口與計劃生育法》第17條規定了“公民有生育的權利”，(公民，當然包括男公民。)“也有依法實行計劃生育的義務。夫妻雙方在實行計劃生育中負有共同的責任。”如何用法的價值來評價正式規定“生育權”的進步和對計劃生育的異議呢？穩定乎？公平乎？公正乎？都否。是人性。法的本體價值中位於最高位階的是人性，只能是人性。

　　（三） 人性

　　法的本體價值的最高境界在於體現人性。法必須符合人的自然情感。人性，是法的本體價值中的終極性的價值。法在此與儒家思想等人類思想精華相通。學完法理，我有一聯：“法乃學問，深也好，淺也好，峰迴路轉終講理；人非草木，對也罷，錯也罷，柳暗花明總關情。”首尾四字便是橫批：“法理人情”。

　　“生育權”、“計劃生育義務”可以用人性價值來評價。同樣，“探望權”在立法技術上有使用語言不符人性的嫌疑。老子看兒子，“探望”乎？儘管這已不是本文所要着力探討的問題了。

　　新《婚姻法》總的來說是有了很大的進步。但有的地方不穩定，有的地方不公平，還有的地方多少有點“沒人性”。

　　以上涉及了一些部門法，那麼，《法官法》、《律師法》這一部分如何用“法的本體價值論”來理解，來評價呢？《司考教材》中“法律倫理和法官、律師職業道德”這一部分穩定乎？公平乎？公正乎？都否。是人性。

　　內心有良知的人能被觸動、感動、感化。法律的許多問題歸根到底是從業人員的道德問題。無論是立法、守法、司法、執法都必須考慮這個問題。良知、良心使人自覺遵守是最高境界，而警戒則是低級的。職業共同體的共同良知與從業人員的個人良心，這是人性問題。學完這一部分，我又有一聯：“伸張社會正義，志得意滿之日，不忘一身正氣；維護法律尊嚴，功成名就之時，依舊兩袖清風。”橫批：“難能可貴。”

　　然而，還是有一些地方是法的本體價值論，甚至是法理學所無法解釋、無法評價的。生活的豐富、人性的根源、命運的輪迴，或許需要我們擁有超越法理學的宗教情懷。在文章的最後，我想描述一下現行民法中最不人性、最不正義、最沒天理的一幕：

　　《民法通則》第17條第一款：“無民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人，由下列人員擔任監護人：(一)配偶；(二)父母；(三)成年子女；(四)其他近親屬；(五)關係密切的其他親屬、朋友願意承擔監護責任，經精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會同意的。”《民訴意見》第157條：“無民事行為能力人的離婚訴訟，當事人的法定代理人應當到庭；法定代理人不能到庭的，人民法院應當在查清事實的基礎上，依法作出判決。”可以設想一下這一幕人間悲劇：妻子瘋掉了，丈夫起訴離婚，岳父母已過世，成年兒子作為法定代理人與父親對簿公堂，爭論財產、照顧、護理等事宜。這一幕還有法理好講嗎？兒子現在的義務源於父親先前的行為呀。真是“不知其可”了。是法律有問題嗎？是法理有問題嗎？還是人有問題？好像都不是。是因為人類因“原罪”而必然要受懲罰嗎？除了悲天憫人，我鍾情的法理學讓我無言以對！

　　以上，是筆者對法的價值問題的一些不成熟的想法。因為不成熟，所以稱為“綱”。總的說來，是想找到一個評價法的標準，建立一個能夠統領法理學體系的概念，試圖能找到法理學的研究方法，回答法理學的任務、出路和方法在何方的問題。當然，這些問題不是我的能力能夠解決的；或許，法理學與哲學的“分”和與數學的“合”是個思路上的嘗試。

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