常用法律文書的知識和寫作技巧

　　被告北京當代商城實業公司對上述侵權產品進行了銷售。

　　被告的上述行為,違反了《中華人民共和國著作權法》以及《計算機軟件保護條例》等法律法規的有關規定,嚴重侵犯了原告的計算機軟件著作權。同時，被告的侵權行為擾亂了軟件的開發、推廣和銷售市場,影響了原告的正常價格定位和正常市場行為,使原告為開發軟件所進行的大量智力、財力投資無法正常實現其商業利益。

　　為維護法律的尊嚴,維護我國軟件市場的正常秩序和軟件產業的健康發展,打擊不法侵權行為,並防止其侵權後果的進一步擴大，請求人民法院查清事實，公正裁判,保護企業的正當合法權益。

　　此致

　　北京市高級人民法院

　　起訴人：北京漢王科技有限公司

　　代表人：

　　年月日

　　【點評】

　　這是我們代理原告的一起計算機軟件著作權糾紛案，在國內具有廣泛的社會影響。該起訴狀項目齊全，層次清楚，結構完整，符合規範。正文部分，先引述原告享有著作權之軟件的情況，再陳述被告的生產銷售行為，突出了被告侵權的事實，最後闡述起訴理由。言簡意賅，短小有力。

　　三、民事上訴狀的寫作技巧

　　民事上訴狀，是民事案件當事人或者其法定代理人不服一審人民法院的民事判決、裁定，在上訴期間內要求上級人民法院進行審理、撤消、變更原裁判所提出的書面請求。

　　當事人書寫上訴狀提起上訴，可引起第二審程序的發生，使第二審人民法院對上訴案件再一次進行審理，能達到糾正一審法院錯誤，維護當事人合法權益，保障法律的正確實施的目的。

　　上訴狀的寫作，主要有兩種方法，一是說明的方法。上訴請求的內容要概括地、準確地、有針對性地說明一審判決何處不當，請求第二審人民法院撤消、變更原審的判決或裁定，或者要求重新審理。文字上，要明確、具體，不含糊其辭，模稜兩可。二是反駁的方法。針對一審判決所認定的事實逐一進行駁斥，從中突出上訴人的觀點。要求針對性強，說理性強，邏輯性強。

　　上訴狀的寫作應注意以下幾個問題：

　　1．應當針對上訴人對原判的不服之處，有的放矢。

　　2．針對反駁的論點，擺出客觀事實和證據，擺出相關的法律條款，據理論證，分清是非。

　　3．根據論證所得出的結論，明確地提出自己的主張和要求。

　　【範例】精品公司二審上訴狀

　　針對一審認定精品公司侵權的判決，精品公司的上訴狀長達16頁，主要提到了一審判決中的程序問題、能否根據鑒定結論“規律性函數對應關係”判定侵權問題、其他事實問題（備案、留存、許可微軟和其他公司的軟件是否同一）、賠償數額問題等。

　　【點評】

　　上訴狀的優點是內容十分詳盡，基本涉及了精品公司對原判的所有不服之處，較有針對性；缺點是層次不夠分明，問題比較瑣碎，僅有反駁、質疑而缺乏對事實的客觀描述，說服力較弱。四、民事答辯狀的寫作技巧

　　民事答辯狀是與起訴狀、上訴狀相對應的文書。一審程序上的答辯狀，是被告人對原告人起訴狀提出的。二審程序上的答辯狀，是被上訴人針對上訴人的上訴狀而提出的。答辯狀的使用，有利於法院全面查明案情，做到兼聽則明，公正判決或裁定，防止誤判或誤裁。有利於維護當事人的合法權益。

　　答辯狀的寫作，要很好地運用反駁的方法和立論的方法。

　　1．反駁的運用，其目的是使對方敗訴。運用反駁方法的步驟：一是先抓住對方在訴狀、上訴狀中所陳述的錯誤事實，或所引用法律上的錯誤，作為反駁的論點。二是由被上訴人列舉出事實與證據，作為反駁訴訟請求的論據。三是運用邏輯推理論證。運用反駁方法時，要尊重事實，抓住關鍵，尖銳犀利。

　　2．立論方法的運用，其目的是提出自己的主張。其步驟是：一、從整個事實中經過歸納，提煉出答辯人的觀點。二、提出法律根據，舉出客觀證據，列出事實憑據作為立論的論據。三、經分析論證，得出結論。對運用立論方法的要求：第一，簡明扼要，不橫生枝蔓。第二，要有針對性。第三，逐條論證。

　　【範例】劉露訴中國殘疾人藝術團及張繼鋼《千手觀音》侵權案

　　我們代理被告進行答辯，根據著作權法關於“創作”的概念，結合舞蹈的創編過程、劉露在舞蹈創編中的作用，得出了原告不是作者，被告不侵權的結論。答辯狀以客觀事實為依據，在深刻理解法律概念的基礎上得出了正確結論，給原告以有力的反擊。

　　五、民事代理詞的寫作技巧

　　民事代理詞是訴訟代理人，在法庭審理階段為維護被代理人的合法權益所發表的指控、答辯的演說詞。

　　在審判的辯論階段，訴訟代理人中肯地闡述訴訟理由，恰當地分析案情，有助於法院客觀地、全面地了解案情，對案件作出公正的處理，使訴訟當事人的民事合法權益得到保護。

　　代理詞一般從以下三方面考慮：第一，從確認法律事實或法律行為是否存在和有無法律效力方面。第二，從確認有無法律關係及其相互間應否享有權利和承擔義務方面。第三，從有關案件性質和法律責任的論證方面。

　　代理詞的主要論證方法有：

　　據實論證。這就是通常所說的“擺事實，講道理”的方法，這種方法容易發揮其折服對方的作用，也容易為法庭所接受。

　　據法論證。事實是案件的基礎，但法律是衡量是非的準繩，特別是比較複雜的糾紛，若不用法律加以衡量和分析論證，便不易辯清其具體的是非界限和雙方的法律責任。

　　據情說理。一般來說，法律與情理有相一致的地方，在情理上的申說，可以取得更好的論辯說理的效果。

　　代理詞寫作應注意：

　　1．實事求是，客觀公正地擺事實，講道理。

　　2．有理有據，不超越權限，注意分寸，以免引起被動。

　　3．論點要明確，論據要可靠。

　　4．引用法律條文要具體、全面、恰當。

　　5．要適時根據庭審的進行作適當的調整，抓住對方的觀點，進行辯駁，不要你說你的，我說我的。

　　【範例】中科大洋訴陳晉蘇、成都索貝不正當競爭案

　　代理詞分三部分：案件基本事實、庭審爭議焦點、原告在原審中沒有得到支持的訴訟請求。

　　其中，案件基本事實部分以時間發展為線索，講述了陳晉蘇在大洋公司工作、離職、然後加入索貝公司的全過程，同時，為了說明被告構成侵權，特彆強調了陳晉蘇負有競業禁止義務、陳晉蘇擅自離職且索貝公司非法聘用陳晉蘇、大洋公司與索貝公司存在直接競爭關係等重要事實。

　　庭審爭議焦點部分為：第一，本案是侵權之訴還是違約之訴；第二，陳晉蘇競業禁止義務的效力；第三，索貝公司應否承擔不正當競爭法律責任；第四，損害賠償數額問題。結合客觀事實和法律規定，充分論述，得出明確結論：第一，本案屬於侵權之訴而非違約之訴，不必經過勞動仲裁的前置程序；第二，陳晉蘇負有對大洋公司的競業禁止義務，該義務並不因為大洋公司沒有明確支付補償金而無效；第三，索貝公司在明知陳晉蘇負有競業禁止義務的情況下聘用陳晉蘇的行為構成不正當競爭；第四，原審判決的賠償數額偏低，應當支持起訴時的數額。

　　原告在原審中沒有得到支持的訴訟請求，主要針對原審判決沒有支持“陳晉蘇繼續履行競業禁止義務”和“陳晉蘇終止與索貝公司的勞動關係”的訴訟請求展開論述。

　　【點評】

　　1．代理詞歸納的焦點問題比較準確，這些問題得到了解決，案件的定性和處理就比較容易了。

　　2．代理詞的論述部分比較詳盡透徹。本案涉及的競業禁止問題目前法律規定得尚不完善，要說服法官採信我方觀點，必須通過邏輯嚴密的分析、說理。所以代理詞選擇了這樣一條主線：陳晉蘇競業禁止義務合法有效——陳晉蘇違反義務加入索貝公司——索貝公司聘用陳晉蘇存在過錯——二者共同構成不正當競爭侵權並給大洋公司造成了重大損失。其中競業禁止義務是否有效是侵權判定的前提。代理詞以陳晉蘇在大洋公司的董事、經理、員工的不同身份，且大洋公司為了保護競爭優勢，對三種身份均規定了競業禁止義務，這種規定構成雙方之間合法有效的合同，非經法定程序不得變更、撤銷，因此，即使大洋公司沒有明確、單獨支付補償金，也不影響陳晉蘇競業禁止義務的有效性。從論述過程來看，思路比較清晰，理由比較充分，最終得到了法官的支持。

　　3．不足之處是對原審中沒有得到支持的訴訟請求部分說理不透。

　　六、訴前臨時措施申請的寫作技巧

　　知識產權侵權訴訟的訴前臨時措施，包括訴前責令停止侵權行為（臨時禁令）、訴前財產保全和訴前證據保全措施。其中臨時禁令和訴前證據保全是知識產權案件所特有的。

　　修訂后的專利法在中國首次建立了訴前禁令制度，隨後修訂的商標法和著作權法同時首次在中國明確建立了訴前證據保全制度。

　　律師在執業中適用訴前臨時措施需要注意：

　　（一）並不是所有的知識產權案件都能適用訴前禁令和訴前證據保全。目前在不正當競爭案件和植物新品種侵權案件中，申請訴前責令停止侵權行為和訴前證據保全尚無法律依據。

　　（二）在專利案件和集成電路布圖設計案件中，適用訴前證據保全具有特殊性。專利法和集成電路布圖設計保護條例均未規定訴前證據保全制度，但2001年6月和10月通過的《最高人民法院關於對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》和《最高人民法院關於開展集成電路布圖設計案件審判工作的通知》對此作了一定突破，規定人民法院在執行訴前停止侵權行為的措施時，可以根據當事人的申請，參照民事訴訟法第74條的規定，同時進行證據保全。也就是說，律師在代理當事人申請訴前臨時禁令的同時，申請證據保全；也只有在訴前臨時禁令申請成功並且在執行該禁令的過程中同時進行證據保全。

　　（三）確定訴前臨時措施的管轄法院。訴前禁令和訴前證據保全案件，由侵權行為地或被申請人住所地具有相應的專利、商標、著作權案件管轄權的法院管轄。

　　【範例】訴前停止侵犯專利權行為申請書

　　申請人：××公司

　　住所：

　　郵編：

　　法定代表人：職務：

　　電話：傳真：

　　被申請人：××公司

　　住所：

　　郵編：

　　法定代表人：職務：

　　電話：傳真：

　　案由

　　專利侵權

　　請求事項

　　查封被申請人庫存的某某藥品，並責令被申請人停止銷售行為。

　　事實與理由

　　在申請人訴被申請人專利侵權糾紛一案中，被申請人已經開始銷售侵權產品，並且準備擴大銷售區域和銷售規模，如果不及時制止，讓被申請人庫存的侵權產品繼續銷售，將導致侵權後果進一步擴大，給申請人的合法權益造成難以彌補的損害。

　　因此，根據我國《專利法》第六十一條和《最高人民法院關於對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》，特提出申請，請求貴院支持。

　　此致

　　××省××市中級人民法院

　　申請人：××公司

　　法定代表人：

　　年月日七、律師聲明的寫作技巧

　　律師可以接受客戶委託代為發表聲明函，通過在大眾媒體上以律師聲明的形式，告知公眾權利人所擁有的權利情況，這在知識產權律師業務中比較多見。

　　律師聲明主要應當包括以下內容：1、權利狀況，比如專利號、專利名稱、商標註冊號、商標標識等。2、權利的種類和範圍，專利可以講明是發明、實用新型還是外觀設計，商標可以講明該商標核准的商品或服務範圍。3、權利所有人以及利害關係人。4、權利的有效期限。5、其他需要公示的事項。

　　在發聲明函時，律師必須要審查委託人提供的材料，以保證聲明函內容的真實性、合法性。

　　隨着互聯網的普及和發展，很多企業開始建設自己的網站來開展宣傳或者進行電子商務，因此，在網站上通過律師聲明的方式明示權利是比較通用的做法。

　　【範例】網站律師聲明

　　凌雲商務網（）是根據中華人民共和國法律設立的合法網站，所有者為上海市凌雲科技有限公司。上海市××律師事務所經上海市凌雲科技有限公司授權，特發表如下聲明：

　　一、本網站所有網頁的內容，包括但不限於文字、圖表、圖片、照片、音頻、視頻、商標、軟件、產生網頁的代碼及其他構成這些網頁內容的物體、文件及設計的全部權利，屬於本網站所有者，或其他授權本網站使用的內容提供者所有，受到中華人民共和國著作權法、商標法及其他法律和國際條約的保護。

　　二、非經本網站所有者同意及書面授權，任何單位或個人不得使用、複製、鏡像、傳播或修改本網站的內容。

　　三、任何傳輸至本網站的內容，均視為擁有合法的知識產權，並視為其已授權本網站所有者可以無償及無限制地加以使用並不承擔任何法律責任。

　　若發現他人侵害本網站所有者合法權益，本律師將受託依法追究侵權人的法律責任。

　　上海市××律師事務所

　　律師：

　　二零零六年十二月十六日

　　八、律師警告函的寫作技巧

　　當事人在權利受到侵害時，經常會委託律師向侵權人發出警告函，警告侵權人停止侵權，然後視實際情況再決定是否和解或者訴訟。

　　律師在受託發警告函時，應當注意以下問題：

　　（一）對侵權行為進行調查和取證

　　一般來說，企業向律師通報的是市場上存在侵權行為的初步線索，對於這些侵權行為的具體情況，往往需要律師進一步調查和取證，並將調查取證的結果作為發警告函，或者提起訴訟的依據。

　　關於侵權調查和取證的方法，本篇有專章介紹，在此不再贅述。

　　（二）對侵權行為進行分析判斷

　　律師在掌握相關證據后，應當對企業指控的行為進行分析、判斷，明確是否構成侵權，構成何種侵權，在明確了這些法律關係之後，再決定能否採取相應的法律手段。

　　（三）製作警告函

　　律師經過專業分析，判定對方當事人的行為構成侵權后，如果侵權的危害後果不是很大，可採用發聲明函或律師函的方法警告侵權人。警告函應當力求內容簡捷、含義清楚、態度明確。

　　通常一份警告函應當包含以下內容：

　　1、律師自我介紹並說明委託人的情況。需要注意的是，委託人應當是享有該知識產權權利的人，包括該知識產權的所有人和利害關係人，必要時還應當附上委託人享有該知識產權的證明。律師應當有授權委託書。

　　2、直接列舉對方的侵權行為並說明其法律後果。有時根據需要，律師可以將已經取得的對方侵權行為的證據附上，在說明其行為的法律後果時可以引用相關法律條文。

　　3、清楚表明委託人的意見和對對方的要求。在說明對方的行為以及法律後果之後，應當明確向對方提出要求，比如停止侵權、賠償損失、進行談判等。

　　4、對對方不接受警告函意見的警告。在警告函的最後，律師應當明確告知對方，如果對方拒絕警告函的內容，委託人將保留進一步採取法律措施的權利。

　　（四）發送警告函

　　製作好警告函后，律師應當按照侵權人的確切地址，將警告函的原件發出。在發警告函時，最好採用特快專遞的方式，並保留好底單存檔，以證明主張權利的方式和時間。如果有侵權人的傳真，可以先發送傳真，使侵權人在第一時間獲知警告函的內容。在發送警告函之後，應及時確認侵權人是否收到，為下一步工作做好充分準備。

　　【範例】律師函

　　在一起著作權侵權和不正當競爭的知識產權糾紛中，代理律師根據紅林文化公司提供的線索進行調查后發現：光彩歌舞團在演出時使用紅林文化公司一個知名劇目的名稱大肆宣傳，但演出的實際內容與紅林文化公司知名劇目完全不同，同時光彩歌舞團還大量使用了紅林文化公司創作的劇照、宣傳畫等，造成了觀眾的混淆，給紅林文化公司帶來了巨大損失。根據這些情況，律師受紅林文化公司委託向光彩歌舞團發出律師警告函：

　　律師函

　　致：光彩歌舞團

　　本律師受紅林文化公司的委託，就貴團在上海演出新風雜技舞台劇《××》相關事宜，特函告如下：

　　一、新風雜技舞台劇《××》（包括但不限於劇中音樂、服裝設計、舞美設計）和相關劇照的全部版權，以及該劇特有名稱“××”的全部權益，由紅林文化公司完全享有。因此，任何未經紅林文化公司許可，擅自演出《××》、使用相關劇照及該劇特有名稱“××”的行為，均構成版權侵權和不正當競爭，應當承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等法律責任。

　　二、據調查，貴團在未獲得紅林文化公司許可的情況下，於2005年10月25日開始，在上海演出時使用《××》劇照及該劇特有名稱“××”，整個演出按計劃將持續至2006年2月28日。

　　三、貴團在以往與紅林文化公司合作的過程中，對於《××》、相關劇照及該劇特有名稱“××”的權益屬於紅林文化公司是明知的。

　　據此，紅林文化公司認為：貴團未經許可，擅自使用《××》劇照，涉嫌侵犯紅林文化公司的版權；同時，貴團擅自使用該劇特有名稱“××”，引起公眾誤認，涉嫌不正當競爭。貴團的行為已經對紅林文化公司正在進行的市場推廣計劃造成了惡劣的負面影響和巨大的經濟損失。

　　鑒此，本律師特受託聲明：

　　1、貴團應當自收到本律師函之日起，立即停止包括在上海演出時使用相關劇照及該劇特有名稱“××”在內的一切涉嫌侵權行為。

　　2、貴團應當於2007年1月1日前，對有關情況做出書面說明，並制定解決方案，函告紅林文化公司。

　　3、紅林文化公司保留通過法律手段（包括但不限於申請訴前禁令、提起訴訟、請求行政機關查處等）追究貴團法律責任的權利。

　　請貴團慎重考慮，謝謝合作！

　　北京市××律師事務所

　　律師：

　　二零零六年十一月二十二日

　　九、法律意見書的寫作技巧

　　法律意見書是指律師就某特定事項的有關法律問題所提出的書面意見。

　　法律意見書是律師執業中的重要文書，寫作法律意見書則是律師執業的主要技能之一。一份形式嚴謹、結構縝密、分析準確、論證精當的法律意見書不僅是律師為客戶提供專業法律服務的工作指南，同時也是律師對紛繁複雜的各種法律關係宏觀駕馭能力和微觀操作技巧的充分展示。

　　製作法律意見書不僅要求律師對相關事實做到由表及裡、由此及彼、去粗取精、去偽存真的深入掌握，同時要對不同法律淵源、不同效力等級、不同適用範圍的相關法律文件進行細緻分析，從而為解決核心法律問題提供正確的分析意見、出具最優的操作方案。因此，一份優秀的法律意見書不僅是律師法學素養的具體實踐延伸，更是一種律師實踐操作技能的理性升華。律師只有通過大量實踐經驗的積累和細緻的分析研究，才能保證其法律意見書真正做到以事實為依據、以法律為準繩，才能保證在法律意見書指引下展開的各項業務工作的順暢與高效。

　　（一）法律意見書的基本格式

　　1．首部：

　　（1）標題。居中寫明“法律意見書”。

　　（2）諮詢單位名稱。

　　（3）有關事項。

　　2．正文：

　　（1）出具法律意見書在政策、法律上的根據。

　　（2）具體法律意見和需要明確的有關事宜以及可行性分析。（3）針對當事人所諮詢的有關事務進行分析和闡述。

　　3．尾部：律師及律師事務所名稱及提出意見的時間。

　　（二）法律意見書的寫作技巧

　　1．事實部分

　　第一，內容完整，包括運用背景材料、明確各項事實間的因果關係、真實性描述、剔除多餘事項。

　　第二，行文的表述應當完備，不要漏掉必要情節，對於關鍵細節要重點寫清，歸納出爭議焦點所在。

　　第三，對於關鍵事實要特別交待，比如，某一事件縱向發展中的橫向關係，關鍵材料置於特殊位置加以提示。

　　第四，描述時要詳略得當，把握重點，善於總結歸納。

　　2．法律分析部分

　　第一，要嚴格按照法律規定進行分析，不能無原則地迎合委託人心理，但也要充分考慮委託人的真實心理及目的。

　　第二，做好法律分析的準備工作。比如，明確重要概念、法律適用及進行法律分析的範圍。

　　第三，適當運用分析方法。實踐中，一般要綜合採用以下方法：重點分析法，即選擇關鍵問題做重點分析；分別分析法，即分清主次，先後分析；全面分析法，即理順各個法律事實的關係，綜合分析，不以偏蓋全。

　　第四，注意迴避法律分析中的常見失誤。比如，以為對某一法律問題很清楚，從而掉以輕心，用語武斷；重點不突出，結論不明確，委託人看后不知所云；做假設性論證時，假設的前提不嚴密，導致得出不當結論，引人誤解