民事再審申請書

　　民事再審申請書

　　再審申請人：朱黎賓（一審原告，二審上訴人，申請再審人）男，1969年1月19日生，漢族，原上海寶冶工業工程有限公司合同工，住上海市寶山區羅店鎮南周村大蘇15號，郵編201908，電話021-66012775. 。

　　再審被申請人：上海寶冶工業工程有限公司，註冊地：上海市蘊川路5300弄1號4—177室，經營地：上海市盤古路895號，法定代表人：趙新道，郵編201900，單位電話021-36213987

　　原審法院名稱及生效法律文書名稱案由：

　　一審上海市寶山區人民法院（2008）寶民一（民）初字第6092號判決書。

　　二審上海市第二中級人民法院（2009）滬二中民一（民）終字第2511號判決書。

　　由上海市高級人民法院審查再審申請（2009）滬高民一（民）申字第1538號裁定書。

　　申請再審事由;

　　申請人因原審判決，裁定的事實不清，認定基本事實缺乏證據，申請人有據推翻其認定事實。且原審嚴重違反訴訟程序，不按規定質證，辨論，抹煞工傷複發確需治療的事實，混淆複發鑒定與再次鑒定的概念區別，適用法律錯誤等。故申請人不服（2009）滬高民一（民）申字第1538號駁回申請再審的民事裁定及一審、二審判決，依據《民訴法》第一百七十九條規定的第（一）、（二）、（四）、（五）、（六）、（十）項規定的情形申請最高人民法院撤銷原裁定及判決，立案再審。

　　再審訴訟請求：

　　1、請求撤銷滬高院裁定及一審、二審判決，立案再審，並將案由改回勞動合同糾紛案。

　　2、請求查明申請人工傷複發確需治療的事實及被申請人二次違約及違法終止勞動合同及退工的事實，依法判令被申請人順延與申請人的勞動合同，恢復勞動關係。

　　3、訴訟費，鑒定費等由被申請人承擔。

　　再審依據的事實和理由：

　　（一）、申請人按“勞動合同糾紛案”起訴，一審也按勞動合同糾紛案由立案。二審擅自改為“確認勞動關係”案由審理，高院亦按此審查，但本案糾紛是對終止勞動合同是否合約，是否合法的爭議，並非是在即成違法終止勞動合同的狀態下確認勞動關係是否存在的問題，因此申請人認為此案由應當改回“勞動合同糾紛”較為卻當。

　　（二）、原審事實不清，所查事實，缺乏證據，且有證據證明遺漏重要事實。

　　（1）、2007年12月7日寶冶公司向朱黎賓發出《終止勞動合同通知書》及《退工單》，是在區級初次鑒定為八級工傷未生效之前，屬違法終止合同行為，有八級工傷簽收日期為證，對此裁定書避而不談。

　　（2）、在市級再次鑒定為七級工傷之前及之後，被申請人均未對第一次違法終止勞動合同及退工的行為履行撤銷手續，並沒有恢復勞動關係的手續與證據。所謂“辦理了2007年12月5日的招工登記備案手續”並無實據。2007年12月7日終止合同及退工，哪能會在此之前招工登記，2007年12月5日及其後雙方根本未發生過招工的行為，又哪有招工登記備案手續，純屬虛擬。原審所查招工登記，恢復勞動關係的“事實”，缺乏證據。

　　（3）、2008年3月被申請人不僅又單方面強行辦理退工手續，而且又一次發生了《終止勞動合同通知》，原審卻未查明2008年3月重新辦理退工手續是退2007年12月5日的虛擬“招工”還是退2002年8月1日的招工？2008年3月的終止勞動合同及退工雖然是在市級再次鑒定七級工傷之後，但卻是在朱黎賓工傷股骨頸骨折手術后三年複發股骨頭壞死而再行手術治療期間。有出院小結及門診治療疾病證明為憑，原審裁定中遺漏朱黎賓工傷複發確需治療的重要事實，從而規避了不得終止勞動合同的法定情形，而且是違反“勞動合同”第30條所例對工傷職工終止合同需“協商一致”的規定的強行單方面終止合同。（有所訂“合同”第30條及未經申請人簽字的“經濟補償協議”為證）

　　（三）、原審裁定認定事實錯誤，適用法律不當。

　　（1）、裁定認為“根據相關規定，七級工傷人員合同期滿可以終止勞動關係”的情形是指治療結束評定等級后的正常情況，而申請人朱黎賓雖然相對於原受工傷而言已經市級再次鑒定七級工傷，停工留薪期和停工治療期已滿，似乎可以終止勞動關係。但申請人存在在區級對原受工傷鑒定八級工傷之後，市級再次鑒定（是對區級八級工傷鑒定結論不服而啟動的複核鑒定）七級工傷之前發生原受工傷手術后三年又股骨頭壞死而再次住院重新手術（有市六醫院07年12月4日及市八醫院08年1月14日的出院小結為證）出院后又連續門診治療至今，（有門診病歷及疾病證明單為憑）的特殊情況。可見在區級初次鑒定之後出現工傷複發確需治療的事實。故暫不適用《工傷保險條例》第35條二款的規定。根據《工傷保險條例》第36條規定，申請人朱黎賓應當重新繼續享受工傷保險待遇，（包括工傷複發留薪期，複發治療期，醫療費及根據複發治療結束半年後，等待變化了的病情相對穩定了再進行新一論的複發鑒定）只有在複發鑒定評定新的工傷等級后才能按複發鑒定得出的工傷等級對照《工傷保險條例》有關規定確定是否終止勞動合同及是否終止勞動關係。故2008年3月的終止勞動合同及退工，相對於申請人朱黎賓的工傷複發和依法應享的待遇而言，複發治療留薪期，醫療期遠未期滿。因未經法定程序進行區級工傷複發鑒定，故儘管在市級再次鑒定之前已經出現複發住院治療的事實的情況，卻並不能由2008年2月的該次再次鑒定去包容和替代。因為與複發鑒定的程序和規定條件均不相符合。（即時間上不到治療結束半年後，治療狀況上還在治療期間，程序上由區級鑒定機構重新進行複發初次鑒定），2008年2月市級再次鑒定七級工傷，只能是對原受工傷區級初次鑒定的複核而已。裁定書所稱“不存在勞動合同不得終止的法定情形，終止勞動關係並無不當”的認定，實系掩蓋申請人工傷複發確需治療並且還在治療期間的事實，是對由此而引起的依法不得終止的法定情形的故意歪曲。

　　（2）原審裁定認為“朱黎賓2007年11月19日至12月4日及2007年12月5日至2008年1月14日住院治療的事實均發生在鑒定結論做出之前，故原審對朱黎賓再次鑒定的申請及責令寶冶公司恢復勞動關係請求不予支持亦無不妥的認定和推斷也是錯誤的。理由是上述住院治療及出院后的連續門診治療，出院小結和疾病證明單已清楚地表明是因原受工傷術后三年股骨頭壞死而再行手術和康復治療。完全符合《工傷保險條例》第36條規定的：工傷職工工傷複發確需治療的事實要件，按《條例》第36條所轉指的第31條的規定，依法享有對複發后的傷情進行複發鑒定的權利，並只有依據法定程序經區級複發鑒定及其所定等級生效后才可最終確定所應享受的傷殘待遇。朱黎賓主張恢復被惡意阻斷的勞動關係后請區勞動能力鑒定委員會按法定程序進行工傷複發認定和複發鑒定，得出新的工傷等級。完全是維護自己的合法權益的正當要求。對於申請人工傷複發確需治療的事實，原審在確鑿的證據面前不肯認定，是舞弊不公的失責行為。現行法律法規並沒有規定過發生於區級初次鑒定之後與市級再次鑒定之前的工傷複發確需治療的事實，並在市級再次鑒定之後，尚在門診連續治療的住院治療情況不屬於工傷複發，且未經區級複發鑒定的工傷複發職工不可以申請複發鑒定，或未經複發鑒定而可以強行終止勞動關係的法律依據。又朱黎賓向原審並沒有申請“再次鑒定”而只因被申請人惡意阻斷勞動關係而致申請人無法進入以勞動關係存續為必要條件的工傷複發認定程序，但原審卻本末倒置地無理推卻工傷複發未經相關部門認定而抹煞工傷複發確需治療的事實的情況下，申請人朱黎賓申請原審法院對07年11月19日至08年1月14日的住院治療及以後連續門診治療的出院小結，疾病證明等醫學資料送交相關專業部門通過司法鑒定或諮詢作出是否屬於工傷複發確需治療的事實和性質的結論意見。是對原審法院僅據醫學資料不肯認定工傷複發確需治療的事實的充分舉證，此舉證因為客觀原因不能自行申報認定取證，只能申請法院通過委託司法鑒定實現取證。而原審法院對此拒絕申請，是不符合《民訴法》規定的。申請人的這種申請鑒定認定事實與性質的取證申請有別於對工傷評殘等級不服而提出的申請“再次鑒定”。故原審法院以上述住院治療事實發生在市級再次鑒定七級工傷之前而不認定工傷複發確需治療的事實，於法無據。並且“不採納”，“不接受”，“不支持”申請委託司法鑒定或諮詢取得結論的做法於法不合，實屬無證無據無理否定工傷複發確需治療的事實。

　　（四）、針對裁定書所謂：“朱黎賓稱原審法院對重要證據未予質證及剝奪其辯論權依據不足”之說，朱黎賓有必要再作申辯如下：

　　（1）、申請人提交過“勞動合同”和只有被申請人單方面簽字的“經濟補償協議書”複印件，用以證明被申請人違反合同第30條關於工傷職工終止合同需經“協商一致”的約定，單方面強行終止合同。如果已經質證，為何裁定書及判決書中均不提終止合同是否違約。

　　（2）、申請人提交過2007年10月31日的區勞動能力鑒委會所發鑒定通知。其通知的鑒定日期可以證明2007年11月19日至2008年1月14日的複發住院手術治療是在區級初次鑒定之後。如果已經質證為何不提複發治療情節未經區級鑒定。

　　（3）、申請人不僅提交了2007年11月19日至2008年1月14日二家醫院出院小結複印件，還提交了2008年1月14日之後的連續門診治療的病歷卡及疾病證明單，如果已經質證，為何不提被申請人單方面二次強行終止勞動合同均在朱黎賓工傷複發治療期間。

　　（4）、申請人提交過2006年12月14日區勞動能力鑒定委員會對被申請人提交的書面指示的複印件，如果已經質證，為何不提被申請人不執行行政指令逼迫申請人在治療期間倉促鑒定。

　　（5）、庭審現場並未錄像，申請人能拿什麼證據證明法庭對上述證據沒有質證，被申請人及原審法官又能拿什麼來證明進行過質證呢？

　　（6）、原審對本案重要爭議點根本不讓辯論清楚，否則怎麼對於工傷手術后三年股骨頭壞死而住院治療的事實是否屬於工傷複發。其有關的醫學資料及傷情變化應由哪級機構鑒定，複發鑒定與對原受工傷不服而起的再次鑒定之間的區別，還有二次終止勞動合同是否違約，是否違法都沒有查明認清，尤其是二審主審法官不許朱黎賓的委託代理人宣讀代理意見，連被申請人的答辯狀竟是在庭審結束時交給申請人一方的。對於雙方異議之處未能展開辯論。

　　綜上所述，被申請人對2007年12月7日的違法終止合同及退工並無撤銷手續，2008年3月的第二次終止勞動合同及退工不僅在實體上即違約又違法，而且也不符合程序。原審離開證據和法律規定，嚴重違反訴訟程序，致使工傷複發確需治療或違約違法終止合同的事實不清，混淆複發鑒定與再次鑒定的概念，主觀武斷地認為複發住院治療在市級再次鑒定之前而不支持申請人請求恢復勞動關係的裁判是極其不公正的錯判。朱黎賓因為股骨頭壞死，目前工傷殘疾的等級遠不止原定七級，請求最高人民法院依法准於申請再審，維護工傷職工朱黎賓的合法權益。

　　此致

　　中華人民共和國最高人民法院

　　附：一審、二審判決書及滬高院裁定書複印件各一份

　　申請再審申請書副本一份

　　申請書中所提證據均已向原審及滬高院提交過

　　附部分重要證據

　　申請再審人 朱黎賓

　　2010年1月4日郵寄