安身立命，法學賴何？——法學的“科學性”及自主性散論

　　　　 法學究竟在何種意義上可稱為“科學”，它何以在社會上特立獨行，或是基於分工社會職業的專門化，或是對飯碗不無偏心的顧忌，還有對何謂法學的偏執追問，這些舊話，常令我們這些諸如法官、律師、法學教師和學生等所謂的“法律者”（Lawyer，Jurist）不能釋懷。

　　一、法學是科學嗎？

　　設問和爭端源於亞里士多德主義對科學的界定。據亞里士多德，“科學”（epistene，scientia）在本質上是客觀先在和不可把握的。科學要解決的是真假問題，能納入其範圍的標準是可檢驗性，只有客觀外在於人的、具有確定性的東西才可經驗地測度，證明其存在與否，“水往低處流”這一論斷歷經檢驗，是為真理，“太陽繞地球轉”已被證為謬論。所以，科學就是可檢驗的知識。

　　以可檢驗性、客觀性、確定性這種眼光，去打量關於人及由人組成的社會的知識，它們均是非科學的。“人往高處走”，何謂高低因人因時而異。“殺人者死”不可證實只可證偽，於是便有死刑存廢迥然相異的制度和主張。社會知識與科學攀親，冠以社會科學頭銜，意在尋找自身的說服力、權威性，另外，也露出了底氣不足自信心不強之怯。法學被說成法律科學出於同一願望，不過其更要緊的目的不是為自己而是為立法及判決提供正當性。

　　法學的根本特點在於其對象———法律是人建構的，並不存在科學意義上的客觀法律，自然法學眼裡“遵守契約”之“自然法”，社會學者筆下“肥水不流外人田”之“活法”，其“客觀性”明顯是一些人的假定或合意，是故“自然法”可變，“活法”不居。將什麼建不建構為法律，取決於造法者的意志，成為法律的帶有鮮明的價值判斷。法學的使命是，為造法用法提供不可避免地帶有前見、偏向、明確目的、相對性、非中立的建議和解釋。所以，以對社會作應然理解為內容的規範性總是其要義。它使法學不是對外部世界的描摹，而是對外部世界的建構，經驗的邏輯與理論的邏輯不具有必然的同構關係。人們不能去“發現”法，只能去“發明”法。

　　不同於科學要分出事物的真假，法學要說明的則是法律和判決合不合適、公正與否、滿意程度。而對這些標準的解說總是人的解說，而人又是歷史社會中人，無法做到價值中立，幾乎找不到沒有立場的理論，如果存在，也許根本不能算作理論。因而，法學缺乏不證自明的規律、公理，法律和判決均是有爭議的法學產品。這也就不難理解，墮胎在一國為合法，而在他國則為非法；為什麼對《消費者權益保護法》第二條誰是消費者存有如此對立的解釋；一案多個判決不符合司法的裁判性，且可能是地方保護主義或其他司法腐敗的表現，但在學理上並不必然為荒謬之舉。

　　當然，這並非是說法學、法律可以任人擺布。但人們又是如何確定一種學說，某個規定或判決所包含的價值是有說服力和正當的呢？公認的恆定標準難以找到，卻也還另有一套有別於科學的證實或證偽的度量方法。歷史地看，大體有三：一為全體或大多數人的承認（合意化），一為通過權威來預設（權威論），一為依靠信仰去定奪（信仰論）。現代社會傾心於第一種，但並未完全排斥另兩種。事實上，多數沿襲下來的學說或規範，如平等適用法律，無罪推定，不溯及既往，不能從錯誤中獲利、人不能審判自己等，是混合地經由這三種方法而成為“客觀規律”或“公理”的。基於此，法學要全力解決的說服力、正當性不是一個有或無、非此即彼，而是此多彼少的問題。由於人們對諸如上述的“客觀規律”和“公理”，寧可視其總是被“證實”，不願信其時而被“證偽”，所以，所謂法學的科學性大抵在此，在此也確有必要，必要在於盡量增加法律的確定性而減少立法者的恣意妄為。

　　二、法學家園何處有？

　　都說法學有多麼古老，也早在古羅馬就出現了職業法律者階層，有幾大法學家，但他們藉以為生的法學（jurisprudentia），卻不是亞里士多德說的“科學”，在今天也只有人為假定的類科學性，那麼，法學的家園究竟何在？烏爾比安曾有名言“法學是神人之事，公正非公正之智術”，於是，在嚴格意義上，法學是被當作為一門“技藝”，或智術。古中國的“刑名之學”或“刑名法術之學”，韓非子的禁暴止亂之說，大概也屬這種形而下的東西，中西之間，不分仲伯。

　　這種長期不入科學之流的技藝法學，在近代以前斷斷續續地自主過，十八、十九世紀之交，由於德國歷史法學派的代表薩維尼力倡將研究、教授、學習法律的重心，從自然法轉到人定法上，藉助當時自然科學突飛猛進之勢，技藝法學搭上了自然科學的便車，ScienceofLaw一詞使之儼然躋身科學一族，由於其至多只能在封閉的概念邏輯中，不能在社會經驗里被證實，其科學家族身份一直遭到質疑，雖然如此，學界一般還是認為，自此始，法學進入了真正的自主的時代。

　　然而，比烏爾比安等技藝法學者早得多，就有人對法作出形而上的思考，自然法與人定法的區分和對立，便是今天所有的“法律者”從古希臘、老莊那裡得到的最大遺產之一。可惜，類似這樣的思考，古往今來多是愛大包大攬的哲學家的嗜好，即便是正宗的法學家所為，卻常被冠以“法哲學”之名。如此看來，形而上的法學從來是寄人籬下，只是受近代科學主義的影響，研習法律出身的法學家，才逐漸佔據了言說形而上的法學的主動權，他們更喜歡談法學家的“法哲學”，而不是哲學家的“法哲學”。以示己身及法學的獨立，儘管二者並不可分雌雄。

　　由於法律並非任何意義上的法律者的私藏品，近百餘年尤其是60年代以來，在法律的疆域內攻城掠地的除了傳統上的哲學家外，還有社會科學家和自然科學家，相應地出現了諸如法社會學、法人類學、法政策學、法經濟學、法律信息學等一大批新學，有了像科斯、盧曼、哈貝馬斯這樣牆內牆外兩邊香的“法學家”們。

　　從形而上的到技藝式的，后又“邊緣化”，當然不意指法學從來或現在無多大自己的家園可守望了，“法律者”無所憑藉只好浪跡天涯。“法律者”原本的本事就是，如何打造一套有正式效力的規則，然後又如何把這套規則應用到事端和案件中去。一如從事其他行當而有特殊技藝，“法律者”有自己的法言法語，邏輯體系，程式作派，思維方式。霍菲爾德對法律關係、權利、義務、權力、特權、責任和豁免等基本法律概念的分類，薩維尼的語義、邏輯、歷史和系統解釋法律的四方法，判例法中遵循先例原則、區別技術，大陸法系的法典編纂技術和公法與私法之分割，法律適用中的推理與論證模式，等等，使法學逐漸形成一套專門知識體系。憑藉它們，“法律者”在大千世界中安身立命，並發展出獨立的法律職業、別具一格的法律教育。也正是由於法學的這種自給自足性，形而上的法哲學、各式各樣的交叉法學，其存在方為可能，其意義才顯示出來。

　　時下在許多正式和私下的言及中國法學如何是好的場合，有類不俗之論幾成公認：治中國法學所患可輕可重的病也好，指點中國法學該向何處去也罷，在較大程度上，是“功夫在詩外”。此論許是對近十年來，法學先後與經濟學、文學、人類學、政治學，尤其是與社會學初結良緣，並有頗受關注的學術成就之正確歸納。這種詩外之功，如果不是濫用的話，對於一些並非所有以法為業的人來說，當在未來倍加苦練，應屬無疑。

　　然而，我們也不能不同時看到，中國法學的自主性尚處在成長之中，能讓法律者自說自話的法學共同體沒有形成，他們還未樹立足夠堅定的“法學世界觀”，信法不足卻疑法有餘，且普遍缺乏基本的方法技藝訓練，想循規蹈矩但不知如何下手，更遠談不上法條主義。因而，從整體的現實上看，所有的法律者，尤其是自認為或被歸於技藝法學（註釋法學、形式法學、法律實證主義）的法律者，在這個尚須為獨立的法學而奮爭的時刻，尚處在建構正式制度而不是對之施以解構的歲月，似乎不交叉一把便顯得過於中心而不邊緣，過於下“術”而不上“道”。

　　再則，開放法學的門戶，意不在為非法學知識提供講述自己的故事的“兼業”場所，更非聽任法學走向邊緣，家園淪喪，失去自我；其目的在於，克服法學在法律建構中發生的過度規範化和技術理性，忘卻了必要的人文關懷和經驗感受之局限。儘管筆者因專業之故不時從法外來看法，難免有賣瓜者心態，但一種理性之聲常給我以警醒，法哲學、交叉法學與技藝法學本無高下之分，委實不能以此代彼。否則，我們便從一種學科的封閉性里逃出，又落入另一種學科的狹隘性之中。許是在法學涉入其它人文社會科學不深時，說後者也存在着某種時宜不合，但當下要正視的是，我們還只是剛剛開始吃法律的飯，一如誇自家包子之人的吹牛者言：此處離餡還有三十里。

　　（作者系中國政法大學教授）

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