中國古代法學的死亡與再生——關於中國法學近代化的一點思考

　　　　 法學近代化是自中世紀後期開始的波及整個世界的一場法學變革和進化運動，其內涵是指法學的（自由）資本主義化，即法學作為一門學術，具有了自由資本主義時代的發展水平和特點。就世界範圍而言，法學的近代化呈現出兩種模式：一種是源自本國經濟、政治、法律以及文化發展的內在要求而導致的法學近代化，如英國、法國、德國等西方國家，這被稱為“原生性”或“自發性”的模式；另一種則是在外力壓迫下，通過大量引進、移植西方發達國家的法律和法學而實現的法學近代化，如日本、中國和印度等，這被稱為“派生性”或“繼受性”的模式。關於世界主要國家法學近代化的過程、標誌、特點以及內在規律等問題，筆者將有專論涉及，故本文重點對中國的法學近代化談點看法，以求教於學界同仁。

　　一

　　筆者認為，中國的法學近代化不僅與原生性國家如英、法、德等國不同，也與印度和日本等派生性國家有巨大的差別，呈現出一種非常特殊的形態。這種特殊的形態，筆者稱之為“中國古代法學的死亡與再生”。

　　所謂“死亡”，對自然界的生物而言，一般是指“失去其生命”，人、動物等的死亡均是如此；對人類社會中的組織機構、制度原則、風俗習慣、意識形態和學術文化等而言，是指“失去其存續下去的價值”，從而退出歷史舞台，不再發揮作用。法學作為學術文化的一種，其死亡當然與自然界的生物的死亡不同。它既不會在外形上完全滅失，因為它的載體如書籍、文獻及碑石、鑄鼎等還會保存下來，也不會馬上退出人類歷史的舞台，因為它的觀點、概念和思想等還會在人們的頭腦中存留若干時間。但它與自然界的生物的死亡也有相同之處：即死亡在一定意義上並不是絕對的，任何生物體或社會組織體以及學術文化形態，在它的形體死亡之前，都會將其基因傳下來，如人和動物死亡之前，已通過生育將其基因通過後代傳了下來；舊的組織機構和學術文化等在消亡之前，也都有一些成分傳給代之而起的新的組織機構和學術文化等。惟此，自然界才能生生不息，人類社會也才能延續發展。就世界法和法學的發展而言，說某一法學傳統死亡、某一法學傳統留存下來，都僅僅是指其程度和範圍的不同，而不是說其性質的區別，因為到目前為止，我們還沒有發現一種對後世沒有任何影響的法和法學傳統。①因此，這裡所說的死亡，與佛教中的“涅”（徹底死亡）是不同的。②就法的發展而言，說某一法學傳統保留了下來，某一法學傳統消亡了，主要是指前者的主體部分影響了後世法和法學的發展，而後者只有個別成分和要素為後世的法和法學所吸收。本文所說的中國古代法學的死亡，指的就是后一種情況。

　　弄清了上述中國古代法學“死亡”的含義，我們就可以進一步明白中國古代法學“再生”的內涵。在近代中國社會的劇烈變化中，中國古代法學的主體部分已經不適應社會的發展要求而必然地趨於消亡，但它的某些要素和成分，藉助傳入中國的近代西方法和法學的形式和內容，得以生存和延續下來，並成為新建的中國近現代法學的有機組成部分，重新發揮着其應有的社會功能。因此，這裡所說的“再生”一詞，與英文中的Renaissance一詞不同，後者雖也有“再生”、“新生”的含義，但主要是針對中世紀後期西歐古典法、古典法學和古典文學藝術的復興運動而言的。這種再生的主體，仍是古代希臘和羅馬的法學和文學藝術，只是揉入了中世紀後期適應新興的市民階級的經濟和政治狀況而發生的新的世界觀和價值觀。中國古代法學的再生，則不具有這種性質。

　　具體言之，中國古代法學的死亡，主要表現在三個方面：

　　首先，中國古代法學的指導思想或世界觀（亦稱“律學世界觀”），已經不再適應近代中國社會的發展。關於中國古代法學世界觀，已有一些學者發表了看法。③筆者認為，中國古代法學世界觀，不只是儒家一派的觀念，而是揉合了儒、法、道等各派中有利於封建統治階級的成分，如儒家的“君親無將，將而誅焉”、“明刑弼教”、“宗法等級”、“親親相隱”、“原心定罪”等思想，法家的“君權至上”、“三綱”、“重刑”、“株連”、“刑無等級”（君主除外）等學說，道家的“天下無不是的君主”、④“君人南面之術”以及“愚民”政策的理論等。這一世界觀，將法視為君主意志的體現，是規範文武百官的準則，統治百姓的工具；將法視為倫理道德之器械，治理國家首先必須靠道德教化，只有在教化不成時，才不得已使用法律，因此法律實際上是而且也只能是保證道德施行的帶有強制力的懲罰手段（在這個意義上，“法”就等同了“刑”）；將法視為維護宗法等級社會秩序的工具，它不是張揚公民的平等、自由和權利意識，而是強調社會中每個成員的義務，維護既定的秩序及和諧；將法視為整個社會既不可無又不可高揚的東西，所謂“不刑，則罪無所禁；不制，則群惡橫肆”，⑤“刑為盛世所不能廢，而亦盛世所不尚”⑥等，就生動地表達了統治階級的這種心態。這一世界觀自秦漢時期形成后，統治中國思想界長達兩千多年。

　　具有上述性質的法學世界觀，與以公民的平等、自由和權利意識日益高漲，君主集權體制以及觀念的解體，法律處理社會事務的擴大以及與道德的日益分離，封建宗法等級秩序的崩潰等為特徵的近代社會變革當然是格格不入的，其趨於死亡也是勢所必然。

　　其次，中國古代法學體系也已不能滿足近代社會發展的要求。中國古代法學體系，包括法律註釋學和對律的歷史以及國家管理行政事務等法規的闡述等，自秦漢初具規模后，至隋唐達到最為系統完美之境界，而後在宋元明清時期又有若干發展，但在整體上兩千多年中沒有實質性的變化。

　　根據中國古代最著名的法律註釋學作品《唐律疏議》，我們可以知道中國古代法學的體系主要為：名例律的解釋，包括對五刑、十惡、八議、官當、刑事責任、自首、共同犯罪、數罪併罰、同居相為隱、化外人犯罪、類推等的詮釋，以及關於衛禁、職制、戶婚、廄庫、擅興、賊盜、斗訟、詐偽、雜律、捕亡、斷獄等各篇法律規定的闡述。明代以後，雖然法典的結構有了比較大的變化，如將唐律的十二篇改為吏、戶、禮、兵、刑、工等六個部分，但其基本內容沒有實質性的改變。因此，建立在這一法律體系之上的明清法學體系，也沒有實質性的變化。以明清法（律）學之代表作《讀律佩》（王明德撰，唐熙15年印行）為例，該書除了對以、准、皆、各、其、及、若、即等八個關鍵詞（王明德稱為“律母”），以及但、同、俱、依、並、從、累減、遞減、從重論、罪同、同罪、聽減、得減等十三個常用詞（王明德稱為“律眼”）作為規範性定義和詳盡解釋，並對學習和使用法律的方法，即“扼要”、“提綱”、“尋源”、“互參”、“知別”、“衡心”、“集義”、“無我”等進行闡述，以及其內容隨着明清社會的發展有相應的變化之外，其框架體系與《唐律疏議》並沒有實質性的區別。

　　由於上述中國古代法學體系主要是一種建立在宗法社會基礎之上的封建君主專制國家的刑法解釋學體系，因此到近代它也必然趨於解體。比如，這一體系不能適應以中國近代共和政體（儘管是形式上的）憲法學的發展，不能滿足以商品經濟為基礎的近代資本主義民法學的發展要求，不能滿足在刑事法律改革過程中所萌生的近代刑法學的發展要求，也不能滿足其他一系列部門法學如公司法學、海商法學、票據法學、保險法學、著作權法學、破產法學、訴訟法學、國際法學等發展的要求。

　　再次，中國古代法學中的一些基本制度、主要原則和核心概念，也已不能適應近代社會的法權要求。比如，“十惡”、“八議”、“請減贖”、“官當”、“免官”、“株連”、“親親相隱”、“妾”制度、“父母在子女不得別籍異財”、“家長主婚”、“子孫違反教令”等，由於其所依據的社會關係以及法律基礎的消亡，都已成為昔日黃花。近代社會法律關係以及立法的發展，要求有與其相適應的法律制度、原則和概念術語。

　　中國古代法學死亡的內在原因，在於中國近代社會自身發展的特點。諸如君主專制政府的被推翻，官僚買辦資本主義以及民族工商業的興起，以反對“妾”制、纏足，爭取婚姻自由等為代表的社會改革運動，以及“五四”運動對以儒學為代表的封建正統思想的衝擊，都證明了為其服務的中國古代法及法學在整體上已經不適應社會發展了，已經趨於死亡。