論行政立法的理論基礎

　　內容提要：行政立法作為一個行政創製行為已經成為國家法律制度中的一個重要組成部分，但是在現實的社會生活中仍然存在着很多對行政立法不同理解，本文力圖運用社會契約的規則和價值成本的內容，通過模型構建的方法對行政立法的理論基礎-契約論進行探索和論證。

　　行政立法已經成為國家法律制度中的一個重要的環節，現在的理論界對行政立法的概念有很多不同的理解，為了對本文的論述盡量不構成障礙，我們有必要對行政立法的各項要素做出一個明確的界定，“行政立法是指特定行政機關，依法律授權，針對不特定的人和不特定的事件制定具有普遍約束力的行為規則的行為，是行政管理的方式之一”。首先，行政立法屬於一種行政創製行為，行政立法中的“法”，很多人有不同的理解，這主要取決於對行政行為的分類，但是應該肯定的是“法律結合了意志的普遍性與對象的普遍性，所以一個人不論他是誰，擅自發號施令就決不能成為法律，即使是主權者對於某個個別對象所發出的號令，也決不能成為一條法律，而只能是一道命令，那不是主權的行為，知識行政的行為”，在美國等國家，行政行為只分為裁定和法規；在中國行政行為則分為更多的細節，而法規只是作為其中的一個細節問題來處理，範圍要小的多，但是這並不影響我們後面的分析，無論它的範圍大與小，他們所代表的價值方向都不會有什麼變化。但是為了方便起見，我們還是需要給它一個明顯的界定，“法規是指行政機關為了執行、解釋、或者規定法律或政策，或者是為了規定機關的組織、程序或活動的規則而頒布的具有普遍適用性或特殊頒適用性而且吧對未來有約束力的文件的全部或一部分；包括批准或規定未來的收費標準、工資、法人體制或財政體制及其改革、價格、設施、器具、服務或津貼在內；也包括批准或規定各種估價、成本費用、記帳方式以及與上述事項有關的活動在內”①；其次，行政立法的主體是特定的行政主體。但在現實中我們可以發現由於各種社會形態和人們所受到的意識形態的教育不同，構成了對行政立法總體方向的不同理解，我們所要做的就是試圖從行政立法的理論基礎層面上對行政立法作出一個總體的普遍的方向性認識。

　　在論述行政立法之前，我們可以結合一般立法的內涵，給行政立法設置一個理想的模型，然後從這個模型的各個基本點出發來對行政立法的理論基礎作出一番探索，得出最後的結論。但是我們也應該看到，行政立法所立的“法”並不是屬於一種立法機關立法的範疇，它和一般情況下的立法又有着很大的區別，畢竟它是由一個具備了權力和獨自的利益的部門所立的法，不可否認的是，隨着行政權力擴張的趨勢，自由裁量權的不穩定性，行政立法中的委任立法和授權立法將越來越少，職權立法逐步的增加，因為任何一個行政部門都在竭力運用各種借口來擺脫全民機關的監督和制約，以達到自身權力的擴張，沒有任何一個權力部門希望自己的權力受到制約和監督。但是在很大的程度上行政立法體現的只是眾意，而不是公意，因此並沒有完全的體現民意。

　　了解了以上的那麼多東西，現在我們正式的進入我們的論題，即模型的建構。作為一個行政立法的理論基礎，必須要具有全局性和整體性因此必需的要素是：（1）起源與理論基石；（2）立法程序；（3）利益導向。這三個要素在行政立法的問題上有着其內在的邏輯聯繫，通過他們我們可以清楚的了解到行政立法的全貌，進而找出其理論基礎。下面我們就可以循序漸進的對他們進行分析論證：

　　一、起源與理論基石

　　“政治生命的原則就在主權的權威，立法權是國家的心臟，行政權則是國家的大腦，大腦指使各個部分動起來”，而在行政立法的過程中，我們可以看到它幾乎把立法權和行政權結合在了一起，合為一體。如果真是這樣的話，那麼就已經違背了三權分立原則的初衷，立法權和行政權是相互制衡的，如果結合在一起只能會產生更大的腐敗，所以在很多時候看來行政立法是歷史的倒退，於是就有了行政立法是立法無能的表現之說，其實，這只是看到了其中的一面，我們姑且承認現代立法的無能，但是我們也應該看到的是隨着社會的發展，各種事物的出現，立法機關作為一個獨立的部門根本不可能把所有的立法事務都集中於一身，在這種情況下，才把一些立法的權限交給行政機關的。在崇尚效率的今天，人們在追求公平的同時已越來越注重效率的作用，甚至已經把效率作為一個更重要的要素來抓。而單純的立法機關立法只能帶來效率的低下，發展時機的延誤，特別是立法成本的增加，立法機關不可能為了一個具體的單純的問題而去進行全民性的公決，那樣有的只是得不償失的後果，盲目的規則主義從成本上分析是不可取的。還有的是一些技術性較強的專業部門的法律的制定，立法機關是沒有精力也沒有必要去單獨立法的。所以把一部分所以把一部分的立法權交給行政機關是必要的。

　　但是我們也應該注意到的是現在的行政立法所依據的還是法律上的授權立法，立法機關的特別授權立法、委任立法，其自身的職權立法並不多見，這就在很大的程度上給了行政立法以制度上的制約，法律是立法機關制定的，只有立法機關才有授權的權力。所以即使行政機關擁有自由裁量權，他們也不可能從根本上脫離立法機關的制約，行政立法的結果通常還是要經過立法機關的審議和通過才能夠正式的生效，而且在行政立法的過程中還有這司法機關的司法審查和聽政制度，最重要的是在行政立法之前就已經有了各方面的程序法，這在很大的程度上就已經從制度上制約了行政立法的權限。由此可以看出行政立法受到了立法機關在技術和制度上的全面制約，並不是完全自由的。行政立法的成果可謂是歷經制約方能生效。

　　另外我們還可以看出的是行政立法的結果並不是完全針對公民的，也有針對其自身的組織制度，錯誤糾正和獎懲措施，這可以看得出來在行政機關獲得一些立法手段的今天，如果把行政機關作為一個獨立的法人來看，他並沒有把自己的一切慾望放置於自由，而是有着一定的約束，這不得不歸功於立法機關和司法機關的監督。

　　由此我們可以清楚的看出行政立法與立法機關的立法有着本質的區別，與其把行政立法看成是立法機關的立法無能，倒不如說是在社會發展的今天立法機關項行政機關所做出的一些妥協，更確切的一些說是立法機關和行政機關所達成的一個無言的契約，在雙方達成諒解的情況下兩者都做出的一些讓步。當然，這也是有客觀情況決定的，也是一個必然的趨勢。

　　二、立法程序

　　縱觀各國的行政立法程序，我們可以得到行政立法的普遍程序：（1）立法動議；（2）立法規劃和研究；（3）通告或預告；（4）評論與公眾參與；（5）公布；（6）備案、監督；（8）草案與資料服務。我們直接從行政立法程序的成本角度進行分析，這裡的成本主要指的是經濟成本和道德成本。無論從哪一方面看我們的目的都是使行政立法程序的經濟成本

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