司法解釋“立法化”現象探微

　　　　 袁明聖（江西財經大學法學院副教授　　江西　南昌　330013）

　　[摘 要] 由於立法技術、歷史傳統、價值觀念、法官思維能力以及司法體制等方面因素的綜合影響，近年來的司法解釋日益呈現出“泛立法化”的趨勢並成為司法解釋的基本模式。解釋程序的主動性、解釋內容的創製性與解釋方式的專斷性等是司法解釋立法化的主要特徵。司法解釋的“立法化”雖然能夠在一定程度上彌補現行法律之不足，但卻無法證成其正當性與合理性，並且沒有實現其完善法制、維護法制統一、指導法律實施以及增進社會正義的預期目標。

　　[關鍵詞] 司法解釋　　立法化　　成因　　實效評析

　　20世紀80年代以來，司法解釋在我國得到了空前的發展，其地位和作用甚至已經成為法官審理和裁判案件最基本的依據。最高人民法院也由原來單純地、就事論事式地解釋某一具體的法律條文，向越來越經常性地對法律文本進行系統性甚至是整體性解釋的方向拓展。其性質已不再屬於對法律條款的文字含義和文字表達的技術性闡釋，而是逐步擴大到整個法律文本，最後演變成脫離原有的法律文本甚至文件系統所指向的法律調整框架和調整範圍的“准立法行為”，形成了最高人民法院這樣“一個權力相對薄弱的法院卻擁有世界上最為廣泛的法律解釋權”的奇異景觀，[1]最高人民法院也因此而成為除全國人大及其常委會和國務院以外的“第三立法部門”。無論是從數量、涉及的範圍還是從在司法審判中的地位看，最高人民法院的司法解釋都可以被視為除法律、法規和規章以外的最重要的“法源”。它不但可以規定源法律所未規定之事項，而且還可以改變源法律的規定。司法解釋的“立法化”或“泛立法化”現象已經成為我國司法解釋的一個基本特徵和普遍趨勢。然而，這種現象本身並非不證自成地具有其天然的合理性與正當性，它理應引起學界的關注並予以適當的回應。

　　一、司法解釋“立法化”的表現

　　司法解釋是我國特有的一個法律概念。通說認為，司法解釋是指國家最高司法機關在適用法律解決具體案件時，對如何應用法律所做出的具有法律約束力的闡釋和說明，包括“檢察解釋”和“審判解釋”。[2]按照通常的理解，所謂立法是指國家立法機關依照法定的程序制訂、修改、廢止法律的活動。[3]立法的基本特徵可概括為：（1）立法是立法權行使的結果，屬於立法機關的職責；（2）立法是一種創製法律規則的活動；（3）立法所創製的規則具有普遍的拘束力；（4）立法在原則上不得溯及既往。一般認為，判斷某一行為是立法活動還是行政活動或司法活動並不在於行為的主體，而在於行為的內容。因此，如果我們不是過分拘泥於“立法”的概念，而是着眼於內容，那麼，只要某一行為是為了一般性地確定抽象的行為規則，不管採取該行動的是立法機關還是行政機關、司法機關或其他的組織，都可以視為是在行使立法權，屬於立法的範疇。[4]

　　當我們使用“立法化”、“泛立法化”或類似的語詞描述司法解釋運作的實際狀況時，這就意味着司法機關在行使這種由審判權派生的“適用、解釋法律的權力”，進而對法律文本進行闡釋、說明甚至上升到創立法律未曾明確的事實範疇和行為規則時，已經超越了司法權本身，具備了立法活動的實質內容和立法活動的外觀結構，而演變為一種實實在在的立法行為或“准立法”行為，其權力基礎也不再是司法權，而是立法權。以“解釋”、“規定”的形式出現的司法解釋自不例外，即使是應下級法院或相關機構之請示，針對個案所為的以“批複”、“函”等形式出現的解釋，在標題中也往往是以問題、性質命名而加以“類型化的處理”，[5]因而與立法文件無異。

　　司法解釋的“立法化”還意味着趨同於立法行為的現象已經日益成為司法解釋發展的一個基本趨勢。我國從建國初期到1978年以前，無論是刑事立法還是民事立法基本上都未展開，法院審判工作的主要依據是國家的政策。這一時期司法解釋的基本特點是以政策性的解釋為主。“在很多方面無基本法律和基本無法律可供適用，因而這一時期司法解釋在內容上的特點表現為以解釋政策為主和解釋政策與創製法律并行。”[6]隨着1978年人民法院隨即頒發了長達320條的《關於適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》，條文數量比源法律的270條多出50條。更為突出的是，在《合同法》頒布以後，最高人民法院不惜用12條共17款的篇幅對該法第73條有關代位權的規定進行解釋。[7]類似的情況非常普遍，基本上形成了一個慣例，只要與法院的審判工作有關，最高人民法院都會頒布一個與之“配套”的司法解釋。尤其是以“規定”命名的司法文件，大多是對訴訟程序、證據、法庭規則等做出的規定，並不以解釋相關法律文件為目的，甚至是沒有可供“解釋”的相關立法。

　　此外，形式的規範化與效力的准法律化則是司法解釋“立法化”的又一重要表現。為了更加系統、規範地進行司法解釋，最高人民法院甚至在1997年專門就此發布了《關於司法解釋工作的若干規定》。該規定共分17條，分別就其制定依據、司法解釋權的行使主體、制定程序、各類解釋文件及其適用範圍、司法解釋的效力及適用方式等做了具體規定。在名稱上，依其性質與內容分“解釋”、“規定”和“批複”三類，在形式上則採用法律、行政法規的編排體例（除了不設“編”、“章”、“節”外）。同時，該規定還對解釋的生效、衝突的處理等做了詳盡的規定。據此，最高人民法院2000年3月發布的《關於執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）明確規定：“本解釋自發布之日起施行，最高人民法院《關於貫徹執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的意見（試行）》同時廢止；最高人民法院以前所作的司法解釋以及與有關機關聯合發布的規範性文件，凡與本解釋不一致的，按本解釋執行。”最高人民法院不但明確將自己所作的司法解釋定位為“規範性文件”，而且將自己所作的司法解釋置於檢察解釋之上，在事實上獲得了對法律文本的最終解釋權，並使這種解釋獲得與國家立法類似的法律效力，不但對各級法院司法裁判具有直接的法律約束力，而且成為法院裁判案件時必須優先考慮和適用的依據。

　　由上可見，在日益增多、日趨龐大的司法解釋中，其內容之全面、系統、涉及範圍之廣泛、條文數量之多、形式之規範、效力之優先性，均非“法律解釋”所能涵蓋，除了“立法”之外，實在是無以名之。

　　二、司法解釋“立法化”的特徵

　　作為我國的一種特殊法源，司法解釋除了表現出明顯的立法化傾向外，又有其自身的特點。這些特點的存在，使之既不同於某些大陸法系國家和地區的司法解釋制度，亦不完全類同於立法行為。這主要體現在：

　　1．解釋程序的主動性。被動性是司法權的重要特徵之一。它一方面體現為法官在審理案件時堅持嚴格的不告不理原則，另一方面則體現為法官在進行司法審查、司法解釋時所持的自我剋制態度。而我國各級法院及法官一方面在司法裁判中採取嚴格而近乎機械的規範主義立場，另一方面在進行司法解釋和司法答覆時奉行的卻是一種無節制的、積極干預的司法政策。最高人民法院的司法解釋，除了應下級法院的請求所為的“批複”以外，大多是在沒有請求的情況下主動進行的：[8]或者是積極地通過總結審判實踐中的“經驗”形成系統的、立法化的司法解釋；或者是直接行使其想象中的“立法權”，直接制定與法律配套的類似於“實施條例”、“實施細則”之類的“意見”、“解釋”等系統性的規範性文件，如最高人民法院發布的有關適用《繼承法》、《合同法》、《婚姻法》等法律的“意見”或“解釋”等，即屬此類性質。

　　2．解釋內容的創製性。解釋內容的創製性是指法院在實施司法解釋或通過製作裁判文書適用法律規則時，偏離法律文本本身固有的範圍或邊界隨意進行解釋，或對立法未決事項或法外空間隨意予以添、減。嚴格說來，對法律文本所作的任何解釋，都必然是一種法律規則的創製。從這一意義上說，司法解釋具有創製法律規則的功能本無可厚非，也是司法機關能動地填補法律漏洞、發展法律的重要方式，但是司法權的性質決定了法官在創製法律規則時，必須在尊重現行法律的前提下進行，[9]而不能離開現有法律的規定，離開個案裁判的需要。然而在事實上，大多數的司法解釋恰恰是在違背這一基本前提下進行的。例如，1979年《刑法》第126條將“挪用公款（物）”罪明確界定為“挪用國家救災、搶險、防汛、優撫、救濟款物，情節嚴重，致使國家和人民群眾利益遭受重大損害的”，其內涵與外延都十分清晰，但最高人民法院和最高人民檢察院卻在其解釋中明確規定：關於挪用公款歸個人使用的問題，“如果歸還了，則性質是挪用，除刑法第126條規定應判刑的外，一般屬於違反財經紀律，應由主管部門給予行政處分。如果不歸還，在性質上則是將國家和集體所有的公共財產變為私人所有，可以視為貪污。”並明確規定：“挪用公款歸個人使用，超過六個月不還的，或者挪用公款進行非法活動的，以貪污論處。”[10]在這一解釋中，最高人民法院和最高人民檢察院至少在三個方面改變了源法律的規定：將挪用非“救災、搶險、優撫、救濟”款物的行為入罪，此其一；將部分挪用款物的行為類推為貪污，此其二；將該罪限定為“挪用公款”，而將挪用公物排除在本罪之外，則為其三。而所有這些內容都是無法從原有的刑法條文本身推導出來的，屬於一種典型的補充“立法”。