兩大法系行政法的差異及其成因與發展趨勢——政府與市場關係的行政法闡釋

　　一、差異：從實質到形式的分流

　　（一）行政法的性質：自律法與控權法

　　在大陸法系國家，行政法是一種自律法，是以行政權和效率為中心的自我約束體系。行政法的這種自律性主要表現為：第一、調整行政主體與相對人關係的規則體系從屬於“公法”，私法規則只有在極少數情況下才被適用。“行政法強調高權、公共利益、積極主動，具有公益、國民福祉、國家意志之實現之色彩，而與私法不同。”1第二、行政法是基於行政權運行的需要而產生的，而不是司法審查的產物。“通過每一種‘事務’及其在學術上的必要性來‘製造’一個相應的部門法，行政法由此而形成，並自然也確立了其體系。”同時，行政法的約束力也並非源於其他國家機關的強制，而是源於行政機關的自我約束。“這不是立法者的創造，而是由一種內在的必要性自發形成的，學者、行政機關的要求以及一些法律規定共同促成了其形成。”2第三、行政行為的實施不僅應遵循法定的程序，其成立還應當符合實質要件，儘管行政行為的效力理論極為發達，即“重點是對行政作用加以實質性的法律約束”3.

　　在英美法系國家，行政法則是以司法審查和行政程序為中心的控權機制，是一種控制行政權的程序和方法的法。也就是說，行政法是控權法，是立法機關和司法機關用來控制行政權，防止行政權濫用和行政專橫，防止其侵犯立法權和司法權，以及當行政權被濫用時予以補救，從而保障個人自由的程序和方法的法。行政機關及其享有的行政權，對公民及其享有權利並不具有固有的優越性。4總之，“行政法是管理行政機關的法，而不是由行政機關制定的法。”5

　　“憲法滅亡，行政法長存”。6兩個多世紀以來，行政法在不同國家雖然經歷了經濟、政治體制的變遷，但仍保持了相當的穩定性。因此，兩大法系行政法在性質上的不同便成為其他差異形成的邏輯起點。7

　　（二）行政法的地位：獨立的部門法與作為憲法組成部分的行政法

　　在大陸法系國家，行政法是獨立於憲法的一個基本部門法。學者們認為，憲法是“將公權力作出確定的分配”的法。“憲法作為對國家權力的規範，等同地處於司法和行政及其權力之上”8，而行政法則是“對行政加以規定之法”9，是“在人民與行政之關係上，設定人民之權利及義務，規定人民與行政之法律關係”10，包括行政機關的組織形式，行政權及其行使的程序和原則，公民在受到行政行為侵害時的救濟措施，以及行政責任等內容。

　　在英美法系國家，憲法是“靜態的法”，行政法是“動態的法”，行政法是憲法的組成部分。11首先，行政法是行政程序法，是立法機關對行政機關的委任立法等進行監督，司法機關對行政機關的行政決定進行司法審查，以及通過立法和判例建立起來的約束行政機關的程序規則。“行政法更多的是關於程序和補救的法，而不是實體法”12，即通過司法審查“以便禁錮行政自由裁量權於法定權限之內，而且要求行政機關遵循行政裁決程序”13.其次，在“議會至上”或者“司法至上”的憲政體制下，行政程序在實質上是實現權力分立或者職能分立的工具，這也與憲法的基本屬性相一致。

　　（三）行政法的形式：判例法與成文法

　　按照傳統的法源理論，判例在大陸法系國家，成文法在英美法系國家都不被認為是正式意義上的行政法淵源。14對此，國內學者尚有爭議。15但是，判例法在大陸法系國家行政法形成和發展中具有重要的地位，英美法系國家行政法體系以成文法為顯著特點，這些都是不容忽視的。

　　在大陸法系國家，有關行政行為的制度和理論完全是在行政法院判例的基礎上建立起來的。“19世紀以及20世紀初，法國國家參事院確立了一套行政法的規則體系，其主體是法官創設的判例法規則而非立法機關通過的制定法。判例法同時也是其它大陸法系國家行政法的核心。法國行政法因而成為其他大陸法系國家行政法理論的基礎。”16在法國，行政法院判例的地位高於習慣法；在德國，行政法院“實際上將判例作為現行法來適用”。17目前，我國台灣地區的司法實踐也傾向於將判例作為補充性的法源。18

　　在英美法系國家，成文法在行政法上大量出現。在美國，這種成文法不僅體現為憲法中的授權性規定，還包括立法機關另行頒布的“規則、標準、目標或某個‘可理解的原則’”19，以及《聯邦行政程序法》、《情報自由法》和《隱私權法》等成文法典。英國沒有成文憲法，但卻於1958年頒布了具有行政程序法典性質的《仲裁法庭及調查法》。並且，在借鑒美國經驗的基礎上，英國的行政程序法典化還可能進一步深入。20另外，以行政程序立法為基礎，其他英美法系國家的行政法法典化範圍也有擴展的趨勢。21

　　（四）行政法學的研究重心：行為法與程序法

　　大陸法系的行政法學是以行政行為為核心的。在大陸法系國家，法通常被視為是賦予主體實現自己權利和利益的行為規則，是一種權利法。22因而，行政法上關注的是能溝通主體的權利和利益的橋樑——行政行為，以及與之相關的行政組織法和行政救濟法，行政程序被認為是對權利的一種保障。“早在國家參事院成立之初，它就必須回答一個問題，即在何種情形下可以允許個人就行政機關的行為向其提出申訴？為此，法國國家參事院提出了行政行為理論。”23於是，行政行為成了重要的理論工具，行政法學研究的重點在“用法律對行使行政權力的根據加以說明和對行政權利的範圍加以限定上，而原則上對行政作用究竟應通過什麼樣的程序和過程來進行這一點似乎並不關心。”24

　　在英美法系國家，行政法學中雖有行政行為的概念，卻沒有相應的理論。在法學家眼中，法是為主體提供的，在其利益受到侵害時可能採用的補救機制。他們並不關心主體的意思表示能否實現其利益，相反卻更加關注其在利益受損時可能獲得的救濟機制。美國聯邦最高法官們反覆強調：“自由的歷史主要是程序保障的歷史”，“程序是導致法律統治和任意統治這一差異的主要原因”。在行政法上，“程序保障主要就是在行政行為作出前，告知利害關係人以及聽取其意見的程序。”25於是，以自然正義或者正當程序觀念為基礎的行政程序，包括委任立法的程序和制定規章的程序，調查、聽證、裁決的程序、司法審查的程序等，構成了行政法學的基本框架。

　　二、成因：行政權力與市場機制的互動

　　對於兩大法系行政法的差異，已經有學者從政治學、社會學和法哲學等多方面進行了分析。在我們看來，上述差異是兩個世紀以來行政權力與市場機制互動的結果。正如美國學者阿曼（A.C.Aman）所指出的，“有關政府在市場中的恰當作用這一問題在行政法上長期爭論不休。然而，種種不同的行政法理念卻都是圍繞政府在何時以及如何干

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