歷史法學派述評

　　　　 18世紀末19世紀初，在德國形成了以胡果和薩維尼等為首的歷史法學派（Historische

　　Rechtsschule）。該學派誕生之初代表了德國封建貴族的利益，在以後的發展中逐步演變成為資產階級的重要法學流派之一，並統治歐洲法學界長達近一個世紀。在19世紀，歷史法學派基本上代表了法學思想發展的主流。〔1〕

　　歷史法學派的先驅者是霍伯特（Hauboldt）和貝克曼（Beckmann），而歷史法學派的創始人則是胡果。胡果（Gustav

　　Hugo，1764

　　～1844）的主要著作是《作為實定法哲學的自然法》（1798）、《市民法教科書》（全7卷，1792～1802）、《查士丁尼羅馬法教科書》（1832

　　）等。歷史法學派的核心人物是胡果的學生、德國著名私法學家薩維尼（F.C.von

　　Savigny，1779～1861），主要作品有《占有權論》（1803）、《論立法及法學的現代使命》（1814）、《中世紀羅馬法史》（1815～1831）和《現代羅馬法的體系》（1840～1849）等。繼胡果和薩維尼之後，

　　歷史法學派的另一位主要代表是薩維尼的學生普赫塔（GeorgFriedrich Puchta，1798～1846），其主要著作有《習慣法》（全2

　　卷，1828～1837）、《潘德克頓教科書》（1838 ）、 《教會法入門》（1840）和、薩維尼之後，普赫塔在《習慣法》這部著作中運用費希特（J.G.Fichte，1762～1814）和黑格爾的歷史哲學、辯證法的技巧，對從羅馬法主義的民族精神轉向專家支配的過程進行了分析。他繼承併發揮了薩維尼在《論立法與法學的現代使命》中提出法的發展三階段的學說，認為法的進化經歷了“樸素的時期”、“多樣性時期”（即經驗性的判例時期）和多樣性與學問性結合的“高層次統一性時期”（即學者性的法律家統治時期）三個階段。而在這最後一個時期，只有學者性的法律家才能制定法律。普赫塔認為，作為民族的“機關”的這種法律家，在學說和判例中的法形成中佔有特殊的地位。

　　在《潘德克頓教科書》中，普赫塔依據的是後期歷史法學派提倡的理性法理論的演繹方法，即不是從各種法律、命題以及判例中概括、抽象出概念，而是從概念中演繹出教條式的命題和判例。這種方法雖被後來耶林批評為是“倒置法”，但卻為後期歷史法學派中“潘德克頓法學”的繁榮奠定了方法論基礎。〔8〕

　　二

　　隨着歷史法學派的發展，在該學派的內部也出現了分化，即儘管大家都強調法是民族精神的體現，法學研究的首要任務應是對歷史上的法律淵源的發掘和闡述，但在哪一種法體現了德意志民族的精神、哪一種法最為優越這一點上產生了分歧。因此，便形成了強調羅馬法是德國歷史上最重要的法律淵源的羅馬學派（Romanisten）和認為體現德意志民族精神的是德國歷史上的日耳曼習慣法（德意志法），強調應加強古代日耳曼法的研究的日耳曼學派（Germanistik）。

　　羅馬學派的代表人物，除了胡果、薩維尼和普赫塔外，還有溫德海得（B. Windscheid，1817～1892）和耶林等人。

　　該學派強調當前德國法學家的任務，是對德國歷史上的羅馬法窮根究底，進行深入的研究，發現其中內含的原理，區別其中哪些是有生命力的，哪些是已經死亡了的。胡果和薩維尼，都試圖在研究羅馬法的基礎上構造一門概念清楚、體系完整的民法學學科，正是在他們的努力下，羅馬學派開始向概念法學發展。

　　19世紀中葉以後，羅馬學派又分為兩派，一派以溫德海得等人為代表，在研究《學說彙纂》的基礎上，使概念法學發展得更為充分、更加系統化，從而形成了“潘德克頓法學”（Pandektenwissenschaft）。另一派則以耶林為首，逐步意識到概念法學的弊端，主張對法不應當僅僅作歷史的、概念的研究，還必須從法的目的、技術、文化等角度來研究。

　　歷史法學派中的羅馬學派轉變為“潘德克頓法學”，是當時德國社會發展的必然結果：19世紀中葉以後，德國開始出現統一的趨勢，統治階級開始認識到，統一的德國對於其擠入帝國主義列強是必要的。為此，在德國出現了統一立法的趨勢。1848年以後，《德意志一般票據條例》開始在德意志關稅同盟的絕大多數盟國實施。60年代，《德意志一般商法典》在絕大部分德意志同盟成員國實行。其後制定民法典的呼聲也甚高。而在這些現象的背後，則體現了國家的意志。這無疑刺激了“潘德克頓法學”的成文法至上主義。

　　“潘德克頓法學”的體系，由專事研究《學說彙纂》的學者海塞（Heise）創立，而最有代表性的是溫德海得。

　　溫德海得既是“潘德克頓法學”的核心人物，也是後期歷史法學派的主要代表。溫德海得的代表作品有：《關於前提的羅馬法理論》（1850）、《條件成就的效力》（1851）以及《潘德克頓教科書》。溫德海得的理論主要集中在後者中。該書是德國“潘德克頓法學”的集大成。首先，該書在對所有“潘德克頓法學”文獻進行概括、整理和闡明內容的同時，站在客觀的立場上對其進行了公正的批判；其次，該書體系完整、理論結構嚴密，不僅在各項制度研究上運用了由概念的形式邏輯性操作構成的系統的法學方法，而且將其推廣到了整個私法學領域；第三，傳統的“潘德克頓法學”作品，或偏向於理論或偏向於實用，而本書則第一次將理論和實用結合在一起。它是對以往“德國普通法”理論的集大成，在理論界和實務界都具有極大的權威，不僅支配了整個德國的民法學，而且也深深地影響了1900年《德國民法典》（1888年的民法典第一草案就曾被說成是“小溫德海得”。）。〔9〕

　　“潘德克頓法學”的特點，一是對概念的分析、闡述非常完善；二是注重構造法律的結構體系，尤其是溫德海得在《潘德克頓教科書》中確立的五編製民法學體系，成為1900年《德國民法典》（包括後來的日本和舊中國等的民法典）的淵源；三是以羅馬《學說彙纂》作為其理論體系和概念術語的歷史基礎。“潘德克頓法學”，顧名思義，它是《學說彙纂》（Pandekten之音譯）的註釋學，

　　這是近代德國民法學明顯區別於《法國民法典》的地方（後者以查士丁尼《法學階梯》為藍本）；四是在一定程度上具有脫離現實、從概念到概念、從條文到條文的傾向。

　　在溫德海得將“潘德克頓法學”發展至頂峰的同時，以耶林為首的“目的（利益）法學”（功利主義法學）也在羅馬學派內部形成。耶林的主要作品有《羅馬法的精神》（全4卷，1852～1863）、

　　《為權利而鬥爭》（1872）、《法的目的》（全2卷。1877～1884）。

　　在這三本書中，耶林對“潘德克頓法學”只注重概念、脫離社會現實利益（權利）鬥爭、脫離社會法的目的的傾向進行了批判。在《羅馬法的精神》一書中，耶林首先分析了權利概念。薩維尼將權利定義為“意思的力”，耶林主張將權利定義為“在法律上受到保護的利益”。〔10〕在《法的目的》中，耶林又對人的目的和動機作了研究，這種目的或動機形成兩個大的系列即個人的和社會的。個人對社會行為的利己動機有兩種：報答（Lohn）和力（Zwang）；

　　社會動機也有兩種：義務的觀念和愛的觀念。〔11〕這一學說為強調個人利益和社會利益相結合的新功利主義法學出台創造了條件：目的是法的創造者，而目的就是利益，利益又有個人的和社會的，兩者不可偏廢等等。這些思想，對以後的社會學法學的勃興也產生了重大影響。

　　三

　　歷史法學派中另一個學派日耳曼學派，其特點是埋頭於德國本民族法（日耳曼習慣法）史料的收集、整理和研究。其創始人是艾希霍恩，代表人物有米特麥爾（K.J.A.Mittermaier，1787～1867）、

　　阿爾普萊希（W.Albrecht，1800～1876）、格林（Jacob Grimm，1785～1863

　　）以及祁克等。該學派自1830年以後，開始與羅馬學派決裂，而1846年在呂貝克召開的“日耳曼法學家大會”則是這種決裂的公開化。

　　日耳曼學派堅持歷史法學派的基本觀點，認為法是“民族精神”的體現；該學派也贊成羅馬學派的研究方法，主張用邏輯的、概念的、體系的手段來研究歷史上的法律。但是，與羅馬學派不同，該學派主張發掘德國私法自身發展的歷史。與羅馬學派為近代民法學的體系、原則、概念和術語奠定了基礎相對，日耳曼學派的貢獻除了為近代提供社會團體主義理念之外，還表現在促進了近代商法學和有價證券法學的發達方面。而對日耳曼法學的總結、整理和定型化作出巨大貢獻的則是祁克。祁克（O.F.von

　　Gierke，1841～1921）的理論主要集中在他的《德意志團體法論》（全4卷，1868 ～1913 ）和《德意志私法論》（全3

　　卷，1895～1917）等著作中，其內容非常廣泛，其中，關於法的本質、法和道德的關係以及社會法思想代表了他的歷史法學派的基本立場。

　　祁克指出：“所謂法，是指法規以及法律關係的整體，而法規則是將人的自由意欲置於外部並且以絕對的方法予以制約的規範”。〔12〕他認為，“法以國民對法的確信為根據，法規是規定（國民）各自意志的界限，要求正確生活秩序的理性的表白”。〔13〕“法是表示出來的社會的確信，所以是人類社會生活的準則。法的淵源是（人類）的共同精神。……法的理念是正義。各法規的最高目的是實現正義。”〔14〕“正義是不可喪失的人類的價值。……如果法律不忠實於正義，只以實利為目的，那麼法的公正嚴肅就不復存在，實利也得不到。”〔15〕

　　1917年，祁克發表了最後一篇重要論文《法律與道德》。在這篇論文中，祁克對法律與道德的關係作了深刻闡明。他指出，法和道德具有緊密的聯繫，以1900年《德國民法典》為例，其中相當多的條款規定，如果違反了社會道德義務，法律將給予處理。同時，法和道德都是精神性社會的生成物，法的淵源有在社會中無意識發生的信念中產生和在自覺創造的信念中產生兩種情況，前者是習慣法的場合，後者是立法的場合。道德也有從無意識的信念中發生和從個人自覺形成的一般信念中產生的場合。前者是社會的共同行為規範，後者是被形式化了的倫理規則。〔16〕

　　祁克認為，法與道德也有根本區別，即法具有強制力。由於文明社會中強制力由國家獨佔，所以法和國家互為因果。道德則不然，它的目的是人的內心服從，它與國家的強制力遙遙相對。同時，法律源自社會信念，而道德則源自個人信念。法律是允許、命令和禁止人的行為的規範，而道德則以人的思維為對象，着重於人的內部的意志決定。兩者有交叉又有區別。在相交叉的領域，兩者都有拘束力，而越出了交叉的範圍，則屬於兩者各自管轄的領域。當然，一般而言，道德管轄的範圍比法律要大得多。此外，法和道德也有衝突之時，即對道德允許的，法有時會禁止；對道德禁止的，有時法律卻是允許的。因此，必須協調兩者的關係，既要發揮道德的規範作用，也要倡導法律的教化作用。〔17〕

　　在《德意志私法論》第一卷中，祁克還對社會法思想作了闡述，他指出，“與人的本質一樣，在法律上也存在着個人法和社會法的差別。這是因為，人作為個人在其是一種獨立的存在體的同時，也是構成社會的成員。”〔18〕祁克認為，“個人法是從主體的自由出發，規律個人相互平等對立的關係的法律；社會法將人視為擁有社會意志的成員，將人視為整體的一分子。……所以，社會法是從對主體的拘束出發，規律有組織的全體成員的法律。”〔19〕在《國家法的基本觀念》中，祁克進一步指出：“社會法，是從人的結合的本質出發，對人的共同形態的內部存在進行整理，從小的團體到大的團體，從低的團體到高的團體，日積月累的建設性的法則；是從夫妻到家庭、從家庭到村落，逐漸向上、逐漸擴大，最終至國家的構造起來的組織法。”〔20〕

　　總之，祁克的理論，既是對歷史法學派觀點的繼承，又有許多創新，尤其是他的社會法思想，對後來社會學法學的誕生發生了巨大的影響。誠如西方學者指出的那樣：“祁克首次在個人法領域之外，提出還存在着社會法領域，這是對現代法學的最大功績。”〔21〕

　　四

　　關於歷史法學派，至少可以作出如下四點評價：

　　第一，歷史法學派對近代民法學的形成和發達作出了貢獻。近代第一部民法典誕生於法國，但由於當時法國學術界對法典的過分崇拜，導致了忽視習慣法和判例法，僅僅以法典條款為研究對象的註釋學派的誕生，該學派統治法國近一個世紀，阻礙了民法科學的發展。〔22〕與此相對，在德國，由於學者們埋頭於對羅馬私法和日耳曼私法的研究，創立了一個龐大的民法體系，形成了近代民法學學科。而為此作出巨大努力的德國法學家，幾乎無一例外都是歷史法學派的成員：胡果、薩維尼、普赫塔、艾希霍恩、耶林、溫德海得、祁克等。可以說，如果沒有歷史法學派，那麼，近代民法學就不會達到如此高的水準。

　　第二，歷史法學派在挖掘、整理、恢復人類法律文化遺產方面作出了貢獻。現代西方法律制度和法學學科的歷史基礎是羅馬法和日耳曼法。前者從中世紀起就開始受到學者的重視，如意大利波倫那大學的前、後期註釋法學派（伊納留斯、阿佐、阿庫修斯以及巴爾多魯等）、16世紀法國的“人文主義法學派”（阿爾恰特、居亞斯等），以及18世紀法國私法學家朴蒂埃等，都對羅馬《國法大全》進行了整理、註釋。歷史法學派在此基礎上，進一步予以總結、彙集、出版，從而使古代羅馬法的經典文獻能為創建近代法學服務。後者即日耳曼法，雖然從11世紀后，也為一些學者所研究，但大規模從事這項工作的是歷史法學派中的日耳曼學派。尤其是祁克，他的《德意志私法論》和《德意志團體法論》，在保存、恢復和闡明日耳曼法方面所取得的成果，至今還沒有一個學者能夠超越。

　　第三，歷史法學派人物眾多，觀點也不一致，不能以薩維尼否定自然法理論、提倡法是民族精神的體現、反對編纂統一法典而否定該學派對世界法學發展的整體貢獻。

　　第四，即使是薩維尼，筆者認為也是應當肯定的。這裡涉及的問題是：一、薩維尼的作品《中世紀羅馬法史》和《現代羅馬法的體系》，對近代民法學的誕生所起的作用，是任何其他法學家的著作所不可替代的。二、薩維尼提出的“法源自民族精神”的觀點，如同自然法學派認為法起源於人的理性一樣，是人類在認識法的形成方面作出的努力之一。它拓寬了人們的視野，促使人們在比較虛無的“人類理性”之外，去尋找法的起源的途徑。正是受了薩維尼這種歷史主義的、民俗學的法學研究的啟發，後人便進一步將社會學、文化學、經濟學的方法引入了法學之中，從而創立了法社會學、法文化學、法經濟學等，豐富了人類認識法這一社會現象的手段。薩維尼的觀點是人類試圖科學地認識法的起源的無數智慧鏈條中的一環，不能全盤否定。三、至於薩維尼的政治立場，由於其出身貴族，加上他反對自然法學派和反對編纂法典等，人們往往將其視為是代表了大封建主的利益，是反動保守的。但從他的學術成果，以及他從政時表現來分析（1842年他擔任普魯士政府的司法大臣后，曾專心於改革貴族制度、擁護城市自治、淡化婚姻法中的宗教色彩、確保出版自由、制定德意志普通票據條例和德意志普通商法典等），說19世紀40年代后的薩維尼是一名資產階級政治改革家和法學家也並不過分。

　　註釋：

　　〔1〕R.龐德著，曹士堂、楊知譯：《法律史解釋》， 華夏出版社1989年版，“作者前言”。

　　〔2〕〔3〕〔8〕F.Wieacker著、鈴木祿彌譯：《近世私法史》，創文社1978年版（日文），第470、471、483頁。

　　〔4〕〔5〕見《美國百科全書》第24卷（1978年英文版）第312

　　頁。引自張宏生主編：《西方法律思想史》，北京大學出版社1983年版，第369頁。

　　〔6〕見薩維尼：《論立法及法學的現代使命》第11頁。 引自山田升著：《德國的歷史法學》，載尾高朝雄等編：《法哲學講座》第4

　　卷，有斐閣1957年版（日文），第44頁。

　　〔7〕薩維尼著，小橋一郎譯：《現代羅馬法的體系》第1卷，成文堂1993年版（日文），第42頁。

　　〔9〕奧田昌道：《溫德海得》， 載伊藤正己編：《法學者——人與作品》，日本評論社1985年版（日文），第20頁。

　　〔10〕村上淳一：《耶林》，載伊藤正己編：《法學者——人與作品》，日本評論社1985年版（日文），第28頁。

　　〔11〕Sir John Macdonell and Edward Manson,Great Juristsof the

　　World,P595。

　　〔12〕〔13〕〔14〕〔15〕〔16〕〔17〕〔18〕〔19〕〔20〕〔21〕石田文次郎：《祁克》，三省堂1935年版（日文），第174、178、180、221、199—200、213—214、76、77、78—79、73頁。

　　〔22〕見拙文：《十九世紀法國註釋法學派述評》，載《南京大學法律評論》1995年秋季號。

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