辯護意見

　　**年**月**日

　　辯護意見（二）

　　審判長、人民陪審員：

　　江蘇強聯律師事務所接受本案被告人xx的父親的委託，指派我擔任其辯護人，結合本案的證據和相關法律，致辯護詞如下：

　　一、公訴機關指控被告人犯強制猥褻婦女罪，事實不清，證據不足。理由如下：

　　1、被害人殷某經鑒定為中度精神發育遲滯，從殷某陳述的筆錄來看，她不知道自己的年齡，也不知道自己家裡有哪些人，可以看出她沒有正確的認知能力，也沒有正確的語言表達能力，不能反映其真實意思表示，對所發生的事根本無法做正確的陳述。公訴機關也未能提供證據證明被害人殷某的陳述與其心智相符合的證據。故被害人殷某的陳述不能作為證據使用。

　　2、從司法鑒定意見書可以看出被告人系邊緣智力，所謂邊緣智力，就是不具有跟正常人一樣的認知能力。其對自己行為的認知、理解均不能按正常人對待，所以其供述不能反映客觀事實。

　　3、關於證人徐劉x、徐x的證言，只能證明被告人邱君與被害人殷某躺在床上，不能證明被告人邱君猥褻行為的發生，更不能證明被告人邱君對被害人殷某使用了暴力、脅迫或者其他手段。

　　所以，公訴機關沒有證據證明被告人邱君犯有強制猥褻婦女罪。

　　二、關於本案適用法律問題

　　強制猥褻婦女罪，是指以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻婦女的行為，在客觀上表現為以暴力、脅迫或者其他手段，使被害婦女不能反抗、不敢反抗。而本案被告人xx未使用任何暴力、脅迫或者其他手段，所以被告人邱君的行為不構成強制猥褻婦女罪。法無明文規定不為罪，被告人邱君的行為並不觸犯刑法。而根據我國《治安處罰法》規定：猥褻智力殘疾人、精神病人、不滿十四周歲的人或者有其他嚴重情節，處十日以上十五日以下拘留。即使被告人邱君猥褻殷某的事實存在，也應適用治安處罰法，而不是刑法。

　　還應當特別注意被告人在偵查機關所作的有罪供述，請法庭審查其是否與本案的其他證據相互一致，有無矛盾，如果不能相互呼應、相互印證，構成一個完整而完備的證明體系和證明鏈條，即使被告人在偵查機關所作的有罪供述，而沒有其它的證據予以佐證，依法仍然不能對被告人定罪量刑。

　　以上辯護意見供參考。

　　**年**月**日

　　辯護意見（三）

　　xx區人民檢察院：

　　受犯罪嫌疑人王xx家屬的委託和北斗星律師事務所的指派，我們擔任王x琪涉嫌挪用公款案審查起訴階段的辯護人。

　　貴院白檢反貪移訴（2010）第xx號起訴意見書認為“王xx利用職務之便擅自決定將35萬元農業水利專項資金借給xx公司，並通過該公司賬為入股職工（包括王x琪本人）還貸，致使該筆專項資金至今未收回”，涉嫌挪用公款犯罪。通過對此案的了解，我們認為該起訴意見是在未全面調查清楚案件事實的情況下作出，定性不準，王xx沒有涉嫌挪用公款犯罪。

　　一、35萬元資金借給xx公司的真實原因及經過

　　2000年前後，xx區委、區政府提出了白雲區的農業由城郊型農業向都市型農業轉變的方向和“菜、花、禽、加、游”的五字發展方針，並出台了相應的政策配套措施。就花卉產業出台了白黨發（2001）23號《關於加快白雲區花卉產業發展的意見》和白黨發（2003）14號《xx區委、區政府關於加快發展花卉產業和綠色生態走廊建設的意見》等文件。文件就發展花卉產業提出了指導思想、發展目標和基本思路，並就湊集資金等工作措施提出指導性意見，還提出了“允許機關團體參與發展花卉產業”、“鼓勵各鄉鎮、辦、局領導幹部及機關幹部、職工、科技人員在完成本職工作的前提下，到規劃區發展花卉產業，建設花卉苗木生產基地，可用資金入股……並享受按股分成；機關幹部到基地管理和指導生產，視作工作時間對待；基地成果突出，示範作用大的，年終考核作優秀考評……”等扶持政策。

　　在這樣轟轟烈烈的大背景下，區農水局、區林綠局按照區委、區政府主要領導的意見，組織各自單位的人員、通過申報立項，多方爭取項目資金，全面拉開了白雲農業產業調整和花卉產業發展的大幕。2003年春，區農水局生產的蝴蝶蘭花卉正式投放市場，引起了市農業局領導的重視，並委託市花卉處的領導找到時任區農水局局長的王xx，商議共同創建花卉種植示範基地的事宜，並提出正考慮在白雲或烏當選擇一處建基地，若市、區共同創建花卉種植示範基地，市裡承諾在大棚設施及相關經費方面給予支持。王xx立即向區主要領導及分管領導作了彙報，領導指示：想辦法讓市裡的項目和資金留在白雲。在得到領導同意后，王x琪組織農水局領導班子商議決定，從農水局種子公司承貸的養豬款項中，擠出部分資金，先行動起來，用誠意留在市裡的資金和項目，在多次磋商和實地查看后，經區各分管領導同意，選址在後來成立的xx公司處。在經歷了種種困難后，xx花卉基地的建設初見規模，但成熟的產品要走向市場才能見效益，這就要求基地必須進行市場化運作。區委、區政府領導的多次協調會議上，提出農水、林綠兩家單位要組建適應花卉市場發展的公司，最終要組建白雲花卉總公司的設想，這一規劃還寫進了時任區長的董蘭f同志2004年代表區政府向區人大所作的政府工作報告中。xx公司的成立也隨後被提上了議事日程。

　　在xx公司的成立上，出現了法定代表人由誰擔任和註冊資金的問題。在法定代表人由誰擔任的問題上，與林綠局的xx園公司一樣，本應由農水局局長王xx擔任，但當時中紀委已下明確要求，嚴禁國家公務人員出任法人經商。當時，區委書記馬xx就明確指示必須按中央文件辦理，並專程找了王xx談話。為此，時任副區長的曾xx同志還專門組織監察（齊xx）、財政（黃xx）、人事（朱xx）、農水（王xx）、等部門的同志在其辦公室召開碰頭會議，討論xx公司法定代表人由誰出任的事宜，明確由農水局推薦人選，最後由農水局推薦由不是公務員身份的趙x同志出任公司法定代表人。在註冊資金的問題上，由於當時區政府在資金困難的情況下不可能拿資金給農水局註冊公司。區農水局領導班子商議決定以局職工的名義貸款獲取資金註冊，最後明確在職工自願的前提下，以本人工資作抵押，向區農村信用社貸款35萬註冊了公司（當時參與貸款的為四個領導，每人5萬，五個職工，每人3萬），但註冊用的場地租用合同還是以農水局的名義和出租方簽訂的租賃合同。由於是以職工名義貸款得來的資金，在註冊時就註冊成私營公司（註冊成國有公司的手續要繁雜，私營公司較簡單，時間短，當時是為早點以公司名義開展工作），但這只是名義上的，實際管理及操作都是在農水局的領導之下，xx公司實際是農水局下屬的國有公司。

　　xx公司在後來的運作和經營中，得到了市裡的大力支持，大棚建設一期資金由市農業局撥款30萬（其中有9萬為借款），第二次撥30萬，這兩次的撥款都是直接進的農水局的賬，由農水局直接支付的建棚款。第三、四次建棚都是由市裡直接支付給了施工單位，公司的註冊資金35萬是用於平時的流動資金。由於借信用社的35萬貸款到期未還，農水局局長辦公會議決定由種子公司借35萬給xx公司還貸款，xx公司向種子公司出具了借條，xx公司用這35萬還了以局職工名義借的信用社的貸款。

　　二、犯罪嫌疑人王xx的行為不構成挪用公款罪

　　1、涉案35萬資金性質定性不準。起訴意見書認定這35萬是“農業水利專項資金”，但我們發現：在種子公司出具給農水局的借條上，王xx的簽字是同意從“我局各塊資金中籌集劃撥拆借”；在農水局打給區核算中心的報告中，也是“我局各塊資金中籌集”。故起訴意見書認定“農業水利專項資金”是不準的，也未有證據顯示出來。

　　2、xx公司是形式上註冊為私營，但實質為國有的公司。

　　（1）、根據王xx本人及其他相關人員的陳述中，公司註冊成私營是為了解決資金問題和及時快速的將市裡的項目留在白雲，而且當時的區領導及相關部門都知曉此種操作模式，是經過會議決定的。這些做法是符合2003年3月26日xx區委下發的白黨發（2003）14號《xx區委、區政府關於加快發展花卉產業和綠色生態走廊建設的意見》中的指導思想和工作措施的。

　　（2）、xx公司在註冊中的初次（兩年）的租地合同是以區農水局的名義與出租方簽訂的。

　　（3）、在xx公司成立直至吊銷，沒有任何一個註冊的股東向xx公司主張過自己的股東所有權利。

　　（4）、根據白府專議（20**）32號專題會議紀要記錄，xx區政府於20**年7月18日專門就整合xxx公司和xx公司組織了政府的多家部門的主要領導進行了專題會議，並就兩家公司的整合成立了整合工作機構，成立了由兩名副區長擔任組長的工作領導小組，就整合工作議定了清產核資、交接、產權確認的工作程序。在這裡，我們注意到：一是這次會議的參加人員中，沒有xx公司的法定代表人趙x參加；二是《專題會議紀要》的第二條中的第（三）點中明確“盤點后的資產交新紀園公司經營管理”。

　　（5）、在召開整合專題會議后，新紀園公司和xx公司的整合工作按照議定的程序進行，並於20**年8月1日將xx公司的資產盤點移交給了新紀園公司。隨後，xx公司無人過問，於2008年因未去工商年檢而被吊銷。

　　從以上情況來看，xx公司應為國有公司，只是形式上是根據當時的操作便利而註冊為私營公司。因為若xx公司為真正的私營公司，政府不會也不可能以專題會議議定去領導、去操作其與國有的xxx公司的整合問題，政府如這樣做，xx公司的法定代表人和各股東也不會答應。而與此相反的是，政府在對待xxx公司和xx公司的整合工作中，是以高度負責的態度，組成高規格的工作領導小組，要求認真清產核資，按照相關程序做好整合工作，怕國有資產在整合過程中有所流失，並且是以命令的口氣“盤點后的資產交xxx公司經營管理”，沒有提到半點整合合併的對價條件，而且在整合的過程中，沒有任何xx公司的註冊股東提出異議。這充分說明xx公司的真實性質為國有公司，xx公司的資產是國有資產。

　　3、起訴意見書“通過該公司賬為入股職工還貸，致使該筆專項資金至今未收回”的認定不實。

　　首先，根據工商登記，將註冊的xx公司股東簡單的認定為“入股職工”是與實際情況不符的。若真是向認定的這樣，這些“入股職工”會就政府的整合要求不予過問？會在沒有獲得任何對價的情況下，將自己的股權下的私有財產讓國有公司整合接收？我們看到的實際情況是：在xx公司的成立、被整合、被吊銷的四年多時間裡，沒有任何一個“入股職工”主張過自己的股權。

　　其次、本案35萬國有資金在兩次借貸過程中，沒有流失。該35萬資金由區農業水利局借給種子公司，又由種子公司借給xx公司，xx公司用於還貸（該貸款只是以股東名義貸出，用於公司經營），最後因xx公司與新紀園公司整合，xx公司資產由新紀園公司接收。因為種子公司、xx公司、xxx公司都是國有公司，資產屬於國有資產，故該35萬國有資金並未造成流失。另外，王xx沒有因這兩次借貸而謀取個人利益。

　　挪用公款罪，是指國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數額較大、超過三個月未還的行為。本罪的法益是公款的占有權、使用權、收益權以及職務行為的廉潔性。依據《全國人民代表大會常務委員會關於<中華人民共和國刑法>第三百八十四條第一款的解釋》（2002年4月28日），挪用公款“歸個人使用”有下列三種情形：（一）將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；（二）以個人名義將公款供其他單位使用的；（三）個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的。

　　從本案看，農水局借給種子公司35萬元是經區領導批示的（用於購種，賣種后歸還）（見審計報告P5），后經農水局局長辦公會議決定，將35萬元償還xx公司貸款。可以肯定xx公司不是“本人、親友或者其他自然人”，王xx有主管之名卻沒有“以個人名義”的行為，再則，xx公司是“其他單位”嗎？，它與種子公司有何區別？在借款給xx公司還貸中，上述三種情形均不具備，王xx何罪之有？

　　三、本案不是挪用公款而是借貸公款

　　所謂借貸公款行為，是指單位將公款借貸給其他單位或個人使用的行為。借貸行為違反了財經管理制度，因而具有行政違法性。但是，我國並未設立借貸公款罪，借貸行為是否具有刑事違法性，法律沒有規定。所以，將借貸行為歸為挪用公款罪，是沒有法律依據的。

　　借貸行為和挪用行為，都系與職務相關的行為。因此，兩者有諸多共同之處。但兩者又有明顯區別：第一，主體的法人性。借貸行為人一般是單位的負責人或其他主管財務人員。這些人，對內有經營決策權、公共財產支配權，對外有代表單位進行民事活動的資格；挪用則一般是個人決定的。第二，形式的合法性，借貸都要經過一定的程序（如一般經過批准），辦理一定的手續。挪用，是擅自動用公款的行為，一般不需辦理何種手續，一經挪用，就不具備合法性。

　　但對以下幾種借貸行為應以挪用論處：行為人利用職權自批自借，或互批互借，或假名、冒名借貸，或由他人借款后又轉歸自己使用。在這種情況下、借貸行為具備挪用公款的構成要件。

　　本案中，王xx主持農水局局長辦公會議，經會議決定，將35萬元公款用於償還xx公司貸款，從主客觀要件來說，似乎均已合符挪用公款罪的犯罪構成，但深究其因，不難得出相反結論。對挪用公款罪的三種用途的認定，原則上應根據客觀的使用性質予以判斷。xx公司是在響應上級號召，由農水局組織成立的，它不是王xx個人的，也不是趙x的，說白一點它完完全全是農水局的，為了單位小利益而成立的，留住市裡的資金和項目對區農水局是有好處的。說到謀利，王xx恐怕在為成立xx公司上，為加快發展花卉產業和綠色生態走廊建設受到上級表揚吧，或是因支持了上級領導的想法、或是貫徹了上級的意圖受到一些肯定吧。但不可否認的是，王x琪作為主管領導，在執行上級決策時，不得違反財經管理制度，應做到公款的正確合理使用，其在本案中無疑應負相應的行政責任。

　　綜上，我們認為王xx在起訴意見書所述的案件中，其行為不符合挪用公款犯罪的犯罪構成，不構成挪用公款犯罪，其行為具有一定行政違法性，但不構成任何犯罪。將其行為進行刑事追訴，實有浪費寶貴司法資源之嫌。檢察機關是國家法律監督機關，並通過完善自身監督，保證國家法律統一正確實施，保障司法公正。根據人民檢察院刑訴規則的有關規定，建議貴院對本案作撤銷案件處理。

　　北斗星律師事務所