論法律方法的異化及其危害——兼析司法過程中司法資源的市場化配置

　　2、2法律方法異化的具體表現形式

　　一、法律思維的異化

　　法律方法的核心是法律思維。法律思維一般是指司法主體在司法實踐過程中，以維護法治為目的，根據法律的品性，而形成的解決法律問題的一種合法性思維定勢 。我們知道，法律思維的實質是其思維形式的規範性（合法性），而這種規範性的根據或標準即是法律本身，但事實上，思維的主觀性是不可能總是與法律的規範性相一致，相統一的，思維本身存在着實質與形式不一致的情況。也就是說，上述定義的必要前提——法律思維就是以維護法治為目的合法性思維，很明顯是一種理論上的理想主義，而不是對現實法律思維的真實反映。現實司法中，司法主體的思維總是與法律的規範性相脫節、分離甚至對立，而這種狀態大多數並不是以明顯的違法性思維定勢為表現形式的，總是界於或遊離於合法與違法之間。司法主體的這種不以維護法治為目的，僅根據特定裁判結果的需要去發現法律、適用法律、處理案件、解決糾紛而形成的思維定勢，就是法律思維的異化。

　　在司法主體的司法態度上，法律思維異化的實質就是司法主體的個人價值立場及見解與案件裁判結果之間的關聯發生變異。正如前述案例模式中的三種裁判結果，若不是司法主體與當事人交易后的特定追求，不論法官A作出何種裁判結果，都是他正常法律思維下適用具體法律方法而作出的規範性裁判，而不能因裁判結果的不妥追究其司法態度上的任何主觀過錯。那僅僅是其適用法律方法的見解或技巧問題，不存在法律思維異化的問題。但是，如果裁判結果是法官A與當事人進行交易后的特定追求，不論裁判結果是多麼的符合法律規範，其適用具體法律方法多麼嫻熟正確，都不能擺脫其個人的價值追求喪失了法官所應有的法治信念，而與其個人私利相連接的嫌疑。這種由於特定交易目的存在而導致裁判結果與個人私利相連接的思維模式，便構成了法官A的法律思維的異化。當然，基於司法主體與當事人的交易行為而產生的法律思維的異化，雖然以特定裁判結果為追求目的，但不以其為標準或成立要件。

　　從以上可以說明，當前法學理論上對法律思維的定義是理想的、片面的，忽視了法律思維是由客觀化的法律規範與主觀性的思維方式兩部分構成的。並且，是思維主導法律，而不是法律控制思維，是主體思維的價值取向決定法律思維的性質，而不是法律自身的客觀屬性決定法律思維的性質。因此，單純地強調法律思維的法治性，而忽視其非法治性，是不能全面解讀法律思維的真實意義的。

　　二、法律方法適用對象的異化

　　總的來說，法律方法適用的對象就是狹義的司法資源。法律方法適用對象的異化是指司法主體基於一定的交易目的，利用法律方法的可選擇性和裁判結果的非惟一性，通過交易行為將司法資源變成具有交換價值的司法信息商品。

　　從司法信息學的角度劃分，司法活動中的司法資源一般包括兩大類：一是司法信息，是指案件事實和與之相關的法律信息；二是司法信息服務，是指司法信息的生產者或擁有者，向信息需求者提供法律服務的行為。因此，法律方法適用對象的異化也包括兩個方面：其一是司法信息的異化。是指在具體的司法資源交易過程中，司法主體基於交易目的，利用手中的權力和地位優勢，將案件以及與案件有關的司法信息與知識轉化為商品，即將案件處理過程中的各個步驟、方法、結果及掌握的相關法律權力或知識量化為具有交換價值的具體權益。其二是司法信息服務的異化。是指在司法活動中，司法信息的生產者或擁有者基於特定交易目的，利用自己的信息優勢和主觀知識，向信息需求者提供有償服務的行為。這是一種特殊的商品形式，它通過司法資源交易主體的具體行為將法定的司法信息服務轉化成可以為自己謀取私利的商品形式。總的說來，司法信息商品和司法信息服務商品可以統稱為司法信息商品，他們都是司法資源交易市場的客體，是買賣雙方之間發生權益讓渡的媒介物。正是這種媒介物，使得市場主體的意志得以實現，從而產生司法資源交易市場，導致法律方法的異化。

　　產生法律方法適用對象的異化，形成司法資源交易市場的條件是：出現買方、賣方、中介方，出現司法信息商品，確立司法資源交易市場的供求機制。具體分析如下：

　　（一）使得法律方法適用對象異化的買賣雙方就是司法資源交易行為的主體，是指能夠使案件或與案件有關的諸種司法信息和司法服務進入市場併發生交易關係的各種參與人。包括：作為賣方的司法主體即案件承辦人 ；作為買方的案件各方當事人及其利益代理人；作為交易關係中介方的委託代理人。

　　（二）在法律方法適用對象異化過程中發揮橋樑和溝通作用的中介人

　　一般說來，中介人可以分為以下三類：

　　其一是交易律師 。在司法資源交易活動中，律師相對於其他中介方特殊一些，具體表現為：第一，律師與當事人進行的一切司法資源交易活動，都能夠以提供法律服務的名義進行，律師為此收取的一些非法費用也都可以冠以相應的合法名義。第二，律師與法官進行的正常司法交流隨時有可能被利用，成為律師與交易法官進行司法資源交易活動的合法外衣。第三，律師藉助其職業優勢和特殊身份，游刃於法官與當事人之間，充分利用雙方信息溝通渠道不順暢的情況 ，積極促使司法資源交易活動的出現和成功，從中收取中介費或差價 。另外，律師常常歪曲和封鎖司法信息，通過降低或提高交易雙方期望值的方法，來控制和調整司法資源交易利潤和交易風險。

　　總的說來，律師在訴訟過程中的交易活動既普遍又複雜，雖不宜全部定性為司法資源交易行為，但在我國特有的法治環境下，律師制度中的不合理部分無疑已經成為司法資源交易市場化的一個誘因和基礎，成為司法資源交易行為市場化的制度性規定之一，就像一把雙刃劍，總是在借法律之力，刺向法律。

　　其二是當事人的親屬朋友等。當事人的親屬朋友等在案件承辦人和當事人之間發揮中介作用，參與或促使司法資源交易行為的發生。此種類型的交易行為較為複雜，在人情觀念根深蒂固的我國，有一部分往往被認為是禮尚往來，屬於道德規範的調整範圍。本文不再論述。

　　其三是中介法官。是指在司法資源交易活動中為審案法官與當事人牽線搭橋的法官。由於此種交易風險低，便於溝通，更易於被交易法官利用，因而發展較為迅速，現在已有普遍化的趨勢。此種交易一般有兩種情況：一是中介法官與審案法官之間是同級關係，互為中間人。二是中介法官與審案法官之間是上下級關係，包括同一法院內的上下級關係和不同審級的一、二審關係。在此種交易中，由於存在級別、審級差別或隸屬關係，一般處於上位的法官依據職權優勢完成交易過程，是既得利益者，下位法官是預得利益者或剩得利益者。其中，表現最突出的是二審法官對一審法官的控制交易，一審法官一般要被動的服從二審法官的交易目的。可以說法官之間的腐蝕與被腐蝕，拉攏與被拉攏，是同步進行的，是腐敗之腐敗。

　　（三）司法資源變為司法信息商品

　　司法活動中的各種資源，在公正的司法過程中只能轉化為司法工作產品，而不能成為司法信息商品。只有當司法交易者將這些產品用於交易行為時，才使司法產品具有交換價值而轉化為司法資源交易市場的信息商品。

　　現實中，司法資源轉化為司法信息商品，為司法資源交易市場的啟動提供商機和條件，除了法官自身的原因之外，還有重要的社會原因，那就是法官生活世俗化，福利待遇行政化，審判管理企業化。

　　（四）司法信息商品有價格

　　司法信息商品的價值體現了司法信息商品生產者與需求者之間的關係。司法資源交易市場主體間的交易需求使司法信息及司法信息服務成為可交換的產品，又通過交易行為的實施過程賦予它們以交換價值，並以各種形態的價格（此類價格並非一定表現為貨幣形式）作為表現形式。

　　司法信息商品基於需求者的慾望和生產者的慾望以及二者慾望的相互滿足和相互制約，經交易雙方討價還價后，一般會達成意思較為一致的價格。該價格的特點是:第一，有了價格並不意味着交易雙方各自的交易目的能夠實現，因為交易目的實現與否並不僅僅取決於交易雙方的合意，還要受到其他因素的影響。第二，交易內容決定交易價格。在個案中，司法交易的內容具有一次性、時效性和特定性，所以，個案中的司法信息商品價格也具有一次性、時效性和特定性。

　　（五）出現供求機制