法律運行模式新探

　　　　 成天柱

　　〔廣西工學院管理系 ，柳州，545006〕

　　摘要： 法律運行是法律存在的基礎。成文法、觀念法和現實法的動態變化構成法律運行的整體過程，其中觀念法發揮着重要作用。觀念法是立法的思想來源，是現實法存在的基礎。本着三者的邏輯關係，本文構築了新型的法律運行模式，並按照新的模式分析法律運行的理想狀態和法律無法理想運行的原因。在此分析基礎上，提出控制和改善法律運行的簡單思路。

　　關鍵詞：法律運行 觀念法 模式

　　人類失去聯想,世界將會怎樣？法律失去運動，社會將會怎樣？

　　“法律貴在運行，否則不如無法，這是法制的一條公理。法律無法運行那麼即使它自身具有信用性，是善良的法律，在實踐中也只能獲得無信的名聲。” 法律的目的不是存在，而是發揮作用,法律發揮作用的過程也就是法律的運行過程，或者說是法律運動的過程。法律的運動過程一般是：社會生活的發展促使國家的管理者來制訂相關的法律；國家機關通過立法程序直接制定或認可習慣規範而形成法律；經國家的權威頒布后，社會公民就按照法律的規定做事；國家管理者運用制裁方式來維護法律的權威以保證社會的正常秩序。這樣，法律就按照立法者的意圖運行。在我們的表述中，可以看到法律運行實際有兩個過程，第一個過程是國家按照“社會需求”“生產”法律，第二個過程是法律維護社會的正常運轉，在人參與社會實際的活動中構成實際的法律秩序。在我們描述的法律運行過程中，如果國家頒布的所有法律均合乎善（good）的原則，同時每個社會成員都能夠遵守的話，這樣的社會就是一個完全的法治社會。滿足了亞里士多德的法治含義——已成立的法律獲得普遍的遵從，而公民所遵從的法律又是制訂良好的法律。

　　雖然理想的法律運行狀態是不可能完全實現的，但通過研究法律運行的規律，尋求適當的方式來改善、控制法律運行，使其朝着正確的方向發展卻是有可能的。此種研究中我們根據法律運行中基本要素的邏輯關係構築法律運行的框架結構，運用此種基本框架來發現問題，並解決問題。

　　一、 基本概念界定。

　　在討論法律運行時，首先界定的第一個問題就是法律運行。關於法律運行主要有兩種觀點：一是把它理解為法律實施 ；二是把法律運行理解為包含法律實施和立法。 我們認為就語言的角度考慮第一種用法就是不科學的。運行一般指事物的一種不斷往複的運動過程，在這種運動中，事物不斷發展。而法律實施僅僅指的是法律從頒布到實施的過程，包含執法和法律的適用以及公民對法律的遵守。法律實施不能反映法律運行的全部。法律運行不但包括法律的實施，而且包括法律的制定過程。因為只有法律從制定到實施，從實施到制定，兩個方面都包含，這樣才是一個完整的循環。只有法律往複的循環運動才可以說是法律的運行。

　　第二個問題是法律運行討論中用到的特定用語。這些詞語涉及到，我對法律運行狀態的基本認識，所以這裡先做一個交代。首先我們需要回答兩個問題：第一個，法律能不能直接決定人的行為。第二個，法律的制定是不是由立法者主觀決定的，有沒有其他的動力在主導立法者的意識。對第一個問題我們可以明確回答不能。原因在於，任何社會，法律實際都不是直接作用於社會，它必須藉助於人。法律要得到人的遵守，必須有人的主觀意識的間接作用，法律的作用才可能發揮。那麼促使人去做合乎法律規定的行為是什麼呢？是人的意識。這種意識我把它叫做觀念法。這種觀念法不同於法律觀念，它除去無法律行為人以外任何人都有的一種指導人為法律行為（合法）的觀念。這種觀念必須是表現為主體認為是法律規則的東西。對第二個問題我們也很清楚，立法者僅僅是表述法律，法律絕不是由立法人員主觀決定的。主導他們立法意圖的是社會經濟基礎的需要，直接地說是社會的人對法律的設立和變革的要求。我把這種社會上人對法律設立和變革要求也作為觀念法的組成部分。這種觀念法主要是由於人們根據自己的第一種觀念法指導實際的行為在社會中為法律行為而形成的。人們在實際的社會生活中為行為時，自然就會從各自的不同的認識感覺到法律的不足之處、法律的優越之處，形成對法律的評價。評價繼續升華就自然形成了對法律設立和變革的要求，這就是第二種觀念法的形成。為了便於詳細的區分，可以把第二種觀念法劃分為兩種，第一種是對法律在實際生活中運用情況的評價，諸如法律何處不合理，何處優越。第二種就是立法要求。這樣完整的觀念法就清晰了。它主要包含三個層次：一是對法律的理解，一是對法律的評價，一是立法要求。

　　相對於觀念法還有兩個概念，成文法和實際法。所謂的成文法是指一切國家認為是法律的法律，包含制定法和國家認可為法律的習慣以及其他國家認可的學理等等。而實際法是指成文法在社會生活中形成的法律秩序。我們可以參照美國現實主義法學關於“書本上的法律”（law in book ）和“行動中的法律”（law in action）來理解成文法和實際法的概念。 而對觀念法，我們可以把它稱為 law in mind。

　　二、 法律運行的新模式

　　法律運行的整體過程就是成文法、觀念法和實際法的法律形態轉變過程。圖解如下：

　　公布 認識理解

　　成文法 社會人 觀念法1（對法律的理解）

　　（1）

　　（5）

　　（2）

　　實際法 觀念法2（對法律的評價）

　　（3）

　　觀念法3（立法的要求）

　　立法者 （4）

　　上圖所表示的就是我對法律運行過程的勾畫的基本圖。圖主要反映了法律從成文法的頒布到社會人根據法律而具體參與實際的社會生活，把文字變為活生生的法律實際的過程。圖中的（1）表示社會人實際參與社會生活，這種參與是根據自己對法律的理解而去參與的，即根據觀念法1。（2）表示在實際參與法律的過程中，主體的人對法律在實際社會所起的作用的一種評價，這種評價組成觀念法2，即對法律實際效果的正面和負面的評價。（3）表示在實際參與法律實踐的過程中，主體把對法律的負面的評價，根據自己的實際經驗作出的理論上升，即產生立法的要求——觀念法3；（4）表示實際的社會法律參與者，把觀念法2和3反映到立法者那裡，（包含立法者主動的了解）；（5）表示立法者把觀念法2和3經過法律技術處理后，通過重新制定和修改法律，使法律更合乎實際的需要。

　　理解這個過程的關鍵是對三種觀念法的理解。觀念法1——人們對法律的理解DD是一個很複雜的形成過程。首先，理解是和人的認識和理解能力密切聯繫的，沒有認識，自然就沒有理解，認識的水平同時決定着理解的水平。在此我把人的認識水平分為三個層次：一是對文字根本沒有認識能力，自然無法理解成文的法律；二是對文字有認識能力，但是理解能力只能是普通的理解，無法從法律精神的角度來理解法律；三是對文字和法律都有很好的了解，所以能夠全面的理解法律 。對第一個層次，我們說他對成文法沒有認識和理解能力；第二種，是對成文法有相對的認識和理解能力，第三個層次對法律有完全的認識和理解能力。對第一個層次的人參與法律實踐，主要不是依據成文法律，而是道德倫理規則以及經過別人思想加工的法律；對第二層次的人，他們參與實際主要是依據自己對法律的理解；對第三層次的人，則是完全依據自己對法律的理解來參與社會生活的。

　　對觀念法2，我們也需詳細分析。對第一層次的人而言，他們的評價是直觀的依據自己的道德標準和使用標準評價，很難比較理智化的分析。譬如，一個完全沒有接受文化教育的人，自己希望把家裡的菜帶到城市去賣，當到城市的時候，有人問他收各種費，他可能就會埋怨“國家怎麼這樣對待農民呢，要是什麼費也不收多好啊”。這就是一種對法律的負面評價。對第二層次的人而言他們對法律會有比較理智的評價，但是這種評價也受到了倫理道德的限制，很多是從實用和社會的角度考慮，同樣是上邊提到的賣菜的事，他可能就能夠理解收受各種稅費的合理性，但是當執法人員在執法的過程中有不合乎法律規定的情況，他可能就會說“法律對我們老百姓有用，對執法者卻是要求不夠，法律要是能夠嚴格規定執法的程序就好了”。對第三層次的人，他們可能對法律的評價就是更深層次的了。同樣說上邊我們談到的事，如果是一個法律專門人才，他可能就說“法律應該追求實效，應該注意對執法的監督和控制，不過再好的法律也是需要人執行的，這種情況只可能改善不可能完全杜絕的”。

　　對觀念法3，他們同樣是不同的，這種不同類似對法律的評價的不同。即，第一到第三層次的立法要求，和他的法律評價是相聯繫的，體現了不同的對法律的理解層次。認識了三個層次的觀念法，也就基本了解了法律從書面到人再到社會的運行過程了。

　　社會中的法律如果按照上述描述的方式在運行，那就是我所設想的法律的完美運行狀態。這種完美的運行方式，甚至可以解釋法律的產生以及他的消亡。法律的產生按照馬克思經典作家的描述，是經濟運行的要求，是生產力和生產關係，經濟基礎和上層建築矛盾運動的結果。這是比較深層次的分析，或者說是較間接地來理解法律的產生。如果把這種分析直接化，我們可以說，法律的產生是社會人對社會的要求。而法律的滅亡也是社會人對社會的要求。雖然實際當中的法律有時是不合乎大部分社會人的要求的，特別是在奴隸和封建社會。其主要原因是法律是“惡法”，即從觀念法2和3上升到立法者意志的時候，決定如何改變是立法者的權力，立法者不是根據大多數人的利益，而是根據少數享有實際權力的人的意志。不過這種惡法在當今已經變的越來越少，多數的國家政府都在考慮法律如何體現正義，如何符合大多數人的利益。

　　關於法律運行過程，最後要討論的一個問題是，從觀念法2和3上升到立法者意志，直到法律的產生的時間大概有多長。我們認為這種上升的過程決定於觀念法表現出的立法要求的強度。如果立法要求很強，表示社會人對法律的實際運行效果很不滿意，立法的緊迫性就較強，立法速度就會慢；相反，立法的速度就會慢。當然，從法律的特性分析，任何法律都存在一個立法要求強度的不斷加大過程，最後導致法律的修改——沒有永恆不變的法律。同樣，無論這種立法要求有多強，法律的穩定性又要求，法律的制定必須維持自己適當的效力時間。

　　三、 法律運行的合理控制。

　　理論是為實際服務的，沒有實用性的理論是沒有價值的理論，我們設計法律的運行圖，主要的目的就是為了通過認識法律的運行過程和運行不能完美化的原因來控制法律。下面我們就從三個環節來分析：

　　第一個環節是從成文的法到觀念法1。在這個環節的正確轉化是法律正確運行的基本前提。如何正確轉化涉及到兩個問題：一是人的認識和理解能力，二是社會人對法律的信仰問題。對認識和理解問題，我們在文第二部分已經說明了，這裡我們主要要說的是法律信仰問題。簡單的說就是法律如果給人的信任度高的話，人們才願意去了解法律。人們能“理解”法律的“苦口婆心”，才能正確的去認識法律，也才會根據法律來行為。 而這種法律的信仰又是建立在法律按照社會人的要求，能夠適時的立、改、廢的基礎上。所以，控制好成文法到觀念法的過程，需要我們大力進行一般文化教育和法律教育，提高人們對法律的認識和理解能力。同時，在立法、司法中要本着“為人民服務的觀點”增強法律的合理性，嚴格執法，使人民信任社會會按照成文的法律運轉，而不是讓人民認為：立法的好壞和實際是沒有關係的，再好的法律也沒有用，因為執法不是按照法律而為的。這也正是我們進行司法改革、提高執法水平的原因所在。

　　第二個環節是從觀念法1到實際法的過程。好的法律有好的遵守，才能合乎法治社會的要求。控制好從觀念法1到實際法是法律運行控制的關鍵。假設我們社會的人對法律都有很好的理解和高的法律信仰的話，我們控制這個環節的關鍵就只有兩個：一是行為的偶然性問題，二是執法和司法問題。對第一個問題我們是討論是比較多的，特別在刑法中關於犯罪的偶然性問題，我們這裡只是照搬偶然性理論——人在好多的時候知道自己該怎麼做，可是實際的結果卻和自己的本意相反。譬如過失殺人問題，行為是違背人的本意的。即使在故意犯罪中，行為人在犯罪時和犯罪后其認識的不同也體現了偶然性，如一時衝動去殺人，如果我們去探求其內心，也會發現犯罪人即使在犯罪的當時也是一種矛盾的心理，而情感戰勝了理智，導致自己本來不願意的結果。這樣的例子是比較多的，這裡就不一一詳述。當然偶然性問題屬於不可控制的因素，我們認識到了，卻無法控制，我們主要要控制的是第二個因素——執法和司法。法律的不合法執行和司法的不公正會導致人的行為變形。譬如，有人開車過收費站，本來此人按照自己對法律的理解，他會按照規定交納100元的費，向執法人員要發票。可是如果他人不要發票只要交50的話，此人對法律的理解就會改變，他也會象別人一樣不要發票而交50元。這樣就會改變他對法律的信仰，在為其他行為的時候一樣不按照法律本身的規定，在實際參與法律時，把法律變形。由此而產生的對法律的評價和立法的要求都變形，甚至在認識法律的時候即使自己有認識法律理解法律的相對能力，也不去主動認識理解，而是用倫理和自己的“社會經驗”參與實際的法律實踐。

　　第三個環節是從觀念法2和3經過立法者的技術處理，變為成文法，完成法律運行的整個過程。顯然這個過程和第二個環節是緊密聯繫的。如果觀念法2和3是行為人按照法律規定實際參與社會生活，執法者也嚴格執法的情況下而得到的，立法者要做的僅僅是把這種不同的意見分類處理，加以技術化就可以轉化 為成文法的。但是由於實際的情況不是如此，這樣就對立法者提出三個方面的要求：一實際參與社會了解民意的能力，二是鑒別意見的能力，三是按照合理的立法程序立法。當不同的立法要求到了立法者的時候，立法者不是簡單的去分類處理，而是到實際中去調查各種意見的形成原因，和實際反映的是法律本身的問題還是執法和司法的問題。進而鑒別各種意見，經過合法的程序來制定成文法。

　　針對上述問題我們認為：要合理控制法律運行歸根結底是要控制執法者和守法者的觀念。人類社會的一切制度無論設計如何合理，其最終的執行效果都取決於為有沒有高素質人的執行。所以，改善法律運行的首要任務就是大力加強文化教育和普法力度。我國是成文法國家，文字法律在法律淵源中是主流。成文法有明確的優點，卻因為文字以及文字表述本身而變得難於為社會大多數人理解。在公民文化素質的提高方面，國家已經採取了各種適合我國國情的措施；普法方面也力度很大。但是由於在普法的方式主要採取發放法律讀本、廣播宣讀法律條文的方式，其效果並不理想。其實，對公民的法律教育如同對學生的法律教育一樣，一味灌輸是沒有作用的。法律教育中必須採取適應需求的、能夠調動被教育者興趣的方式，譬如針對地方或者全國影響大的公民比較關心實際案件宣講法律，通過電視等媒體宣傳法律。其次，正確引導公民對法律的評價，多渠道接收立法建議。任何評價主體都基於自身的價值觀而評價，引導公民對法律的評價實際就是改變公民的價值觀。當前我國的公民道德建設實際就是對公民價值觀的一種改變，相信此類舉措一定會起到改變公民法律價值觀變化的結果；立法意見的收集應該是多渠道、常時期、系統化的。當前，對法律批評的聲音主要來自於法學家，來自普通公民的比較少，收集公民對執法者批評意見的途徑多，收集對法律本身批評意見的途徑則很少。導致的結果就是：社會生活中，公民不是批評脫離實際的法律而是批評執法者和守法者。執法者為了減少自身的壓力變相執行法律，守法者變相守法，執法者養成了“違法執法”的習性，守法者習慣了“違法守法”的方式。在收集立法意見的時間上，一般在法律制訂前收集意見，立法完成後就萬事大吉。立法機關對國家主要的法律沒有一個系統的跟蹤、反饋過程，僅在法律修改時將意見雲集一起，對原有法律“大動干戈”，以此達到適應社會的目的。這種方式雖然可以存在，但是沒有及時感觸立法要求，等到法律不得不改時才改動，而不是在“不得不改”之前改動法律，使得法律權威性 降低，公民的法律信仰度下降。當然，人的思想是世界上最複雜的、最難控制的，改變觀念法是一項規模宏大、時間綿長的任務，其變化涉及社會生活的方方面面，需要長時間努力才可以完成。但是，可以肯定關注人的觀念、通過改變觀念法來改善法律運行要比純粹就制度改善制度更能促進法律的良勢運行。

　　四、 正確認識法律運行模式

　　我們在設計這種新的模式來分析法律的運行過程時，其建立的理論基礎是辨證唯物主義和歷史唯物主義。其基礎理論仍然是經濟基礎決定上層建築，經濟的運行導致了法律的運動。只不過，我們是從更直接的層次來認識這種法律的運動，其目的是為了更好的控制法律的運動，更好的服務社會。這種模式的提出不是對馬克思主義關於法律運動理論的否定，而是對其的深化和進一步的肯定。在這個過程當中，如何控制觀念法的三個層次是理論的核心，但是歸根結底這種控制需要的是我們的法律教育和執法、司法的加強。

　　〔參考文獻〕：

　　謝暉：《法律信仰的理念與基礎》，山東人們出版社1997年版，頁84。

　　沈宗靈：由於分類本身是無法窮盡的的特性，相對實際而言我們在此做的這種分類很粗略，無法精確反映人的認識水平。

　　劉作翔先生在論述法律文化的深層結構包含的三個層次時將三個層次劃分為法律心理、法律意識、法律思想體系，我們這裡的分類類似於劉先生的論述。詳細可以參閱劉作翔：《法律文化理論》，商務印書館1999年版。

　　謝暉先生有關法律信仰問題有專門的論述，詳細可參閱謝暉：《法律信仰的理念和基礎》，山東人民出版社1997年版。

　　〔Abstract〕: The existence of any Law (or any legal system) is based on the operation of

　　law. The whole legal process is formed through the movement and interaction among the three key elements: law in book, law in mind and law in action. And among which, the law in mind plays an important role. It is the ideological source for any legislation and the cause for law in action.Through in depth analysis of the relationship between these three elements,

　　this thesis (essay) will set out to:

　　- construct a new legal operational framework

　　- identify the conditions for smooth legal operations and reasons for legal

　　breakdowns

　　- explore better monitoring and controlling methods.

　　〔Key words〕:The operation of law Law in mind Control

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