法官是什麼？——對法官的性質、功能的反思

　　　　 李斌

　　（公安消防部隊昆明指揮學校 雲南 昆明 650208）

　　【摘要】由於法官這一主體同時具有了不同的屬性和承擔了不同的身份角色，加之一國的權力格局和司法制度對法官的制約，任何意圖從普適性的角度來論述法官的觀點都有失偏頗。本文從法官自然身份和制度身份的分野出發，在具體的語境中來對法官進行定位。

　　【關鍵詞】法官 自然身份 制度身份 法官職業

　　作為現代國家司法制度體系的組成部分，法官無疑是其中的一個不可或缺的角色，起着無可替代的作用。無論是採用對抗制審判的英美法系，還是以法官為主導，以糾問方式審判的歐陸法系，都離不開法官的參與。特別是作為一種相對較為優越的社會治理模式——法治在全世界範圍得到認可並推行以來，法官更是被推到了前沿鋒線的位置。於是乎，法官是“正義的化身”[1]，“司法是一台自動售貨機”[2]等觀點開始濫觴於世。無可否認，這些觀點和評價在一定程度上都從不同的側面和出發點或多或少的反映出了法官的影子，勾勒出了法官的輪廓。然而，這些論斷又都是有失偏頗的，因而聯繫具體的語境，結合法官自身所具有的不同屬性，甚至可以說這些論斷又都是一文不值的（It is nothing）。那麼，究竟應該怎樣來對法官進行敘述和定位才是合理的？或者說法官在整個制度體系或者在法治進程中到底居於何種角色，起多大的作用？本文將採取比較分析的視角，從法官這一個體身上所具有的不同的屬性和同時承載的不同的社會角色入手，來對法官作出筆者所認為的較為全面的分析和定位,並進而對其在法治進程中的作為進行討論。

　　一、作為人的法官與作為法官的人

　　當我們平時稱呼法官的時候，很大程度上我們是把“法官”這個語詞作為一種職業，一種身份，甚至是一個符號來指稱的。而幾乎很少有人會系統的、全面的認識法官這一指稱所同時承擔的各種不同角色和所同時具有的不同屬性。在法治化、現代化這樣的語詞已成為當下的流行話語和時尚話語的語境當中，法官這一具體的角色已經只能作為整個制度設計當中的一個工具和符號，其作為一小個棋子，已經逐漸湮沒在被規訓得十分齊整的整盤棋局當中。

　　但是，如果我們還能夠稍稍保持那怕是一點點的分析和解說問題的能力，而不是在被現代化規訓的過程中完全喪失思考能力的話，那麼對於法官，我們在評價和論述他／她們的時候首先所應該做的，就是把法官還給法官。當我們剝開由於現代化而帶來的制度設計身上所籠罩着的層層面紗的時候，我們可以很清晰的發現，無論在現代制度體系當中承擔著何種制度角色的個人，首先都只是一個具體的人。司法制度中的法官也不例外。法官，首先的身份是作為人而存在的。既然是一個具體的人，那麼法官就避免不了正常人的“七情六慾”，就會像正常人一樣娶妻/嫁夫生子，因而其基本的自然身份應該是(父母的)子女，(子女的)父母，(丈夫的)妻子或是(妻子的)丈夫，然後才是司法制度中的法官。這是正確分析法官或者說是給法官這一角色進行合理定位的前提和基礎，是關於法官的一個基礎性的論斷。任何離開這一基礎性的論斷來對法官進行解讀的行為，都只是一種主觀的願望，無論這種願望是不是出於善意的目的，都已經在一定程度上偏離了問題的實質。其實馬克思主義早就指出，任何人都是自然屬性和社會屬性的統一體。筆者在此處對法官的解讀其實只是對馬克思主義關於人的論斷的一個重述和具體化，早已不是什麼新鮮的時髦的見解。只是由於現代人在現代化的進程中時常容易被包圍在一片喧囂和鼓噪聲中，喪失了分析問題的基本能力，進而對一些常識性的問題視而不見或是已無法看見。

　　認識到這一點，對於正確分析法官在法治化進程中的作為有着重要的作用。正因為法官首先是一個具體的個人，因而無論經過怎樣齊整的規訓[3]，法官雖然從形式上看在很大程度上已經成為了現代制度體系當中的一種工具和一個符號[4]，卻又不可能完全喪失其作為具體的人的自然屬性,而徹底地淪為制度體系當中的一個機器。這也是亞里士多德當初提出要法治而不要人治的關鍵原因之所在。因為亞氏認為：“若要求由法律來統治，即是說要求由神祗和理智來統治；若要求由一個個人來統治，便無異於引狼入室。因為人類的情慾如同野獸，雖至聖大賢也會讓強烈的情感引入歧途。惟法律擁有理智而免除情慾。”[5]然而筆者認為,如果說因為擔心人類有“情慾”（自然屬性）而不能勝任統治社會的重任，所以才需要引入法治這種社會治理模式的話，那麼，亞氏的這個設想在事實上已經破產了。因為即使在法治的制度模式之下，同樣離不開具體的個人，法治的一系列制度設計歸根到底還是要靠具體的個人去執行的。若意圖消除人的“情慾”，那麼勢必又要進行專門的制度設計，這種制度設計同樣離不開具體的人去執行。這樣一來就形成一個無法自圓其說的惡性循環。而且，筆者在此文中將要討論的是因為人的雙重屬性的存在，並不一定就必然能夠得出正義將無法實現的結論。相反的是，在有的場合，可能恰恰是因為人具有了“情慾”，才使正義最終得以實現。

　　再來簡單討論一下法官的另一重屬性，或者說法官的制度身份，即作為法官的人。這也是人們談論法官時通常所理解的那種身份角色。法官的這一制度身份角色其實在以上討論其自然身份角色的論述中已經有所涉及。在法治化語境及法治化進程中，法律活動和法律職業越來越朝着專業化方向發展[6]。作為現代司法制度體系中的重要角色，法官同樣也不例外。在我國的司法制度的發展史上，法官的來源曾經存在着多種渠道，如法學院的畢業生，復轉軍人進法院以及從其他國家機關調入等途徑。法官的文化層次也是參差不齊的，從小學、中學到大學不等。而隨着法治化步伐的加快，國家逐漸加強和統一了對法官的規訓。從法官的學歷層次到法官職業從業者的入門資格的取得，都進行了統一的規定。[7]越來越注重程序立法是法治化過程中的一個必然趨勢。已經進入法院系統，成為了法官的人，在司法工作當中同樣有着一套嚴密的程序和紀律。所有這些制度設計都刻意凸顯了法官的制度身份。特別是在當下的中國，為了儘可能避免許多基層法院特別是基層法庭的法官都生於鄉土長於鄉土工作於鄉土，因而或多或少在事實上分享着鄉土的情感和資源的現實[8]，制度設計上就更加要強調法官這一角色的制度身份，使法官這一指稱逐漸符號化。[9]隨着現代化特別是城市化進程的加快，在事實上也確實促成了法官的制度身份越來越明晰，自然身份越來越模糊的趨勢。可以說，對司法活動的劃分越細密，程序要求越具體，理性化和形式化程度越高，那麼法官的制度身份就會越明顯，自然身份也就會更加模糊。在此意義上而言，韋伯所描述的未來的司法會像一台自動售貨機，人們把寫好的狀子和訴訟費放進去，它就會自動送出判決的情況就不再是痴人說夢的無稽之談。

　　在以上的敘述中筆者力圖儘可能接近客觀的勾勒了法官這一主體所同時具有的兩種屬性和承擔的兩種角色。相對於下文所要闡明的立場和所要表述的觀點，可以說以上的描述還沒有涉及到根本的價值判斷，而只是為筆者在下文中的價值判斷作了一個鋪墊。下文中，筆者將以法官的自然身份和制度身份的分野為出發點，來論述此種分野對法官在司法過程中所可能產生的影響，並進而探討同時具有兩重身份的法官在法治進程中的可能的作為。

　　二、法官是“正義的化身”還是“司法的自動售貨機”？

　　對於法官到底應該怎樣進行描述和定位，不同的人給出了有別於他人的自己的回答。自然法學派，實證法學派，社會法學派以及純粹法學派等不同的派別給出的答案有着天壤之別。在我國，長期以來以至當下所普遍流行的一種觀點是“司法是實現社會正義的最後一道門檻”，與此銜接，“法官是正義的化身”的觀點也得以大行其道。那麼，這種長期以來為學界甚至社會所認可的觀點是否較為客觀地對法官進行了描述？如果不，那麼是否該是另一個結論，即“法官是判決書的自動售貨機”呢？

　　筆者認為，這些論斷都是在脫離了具體語境的前提下作出的，而且都妄圖讓自己的論斷成為一種普適性的觀點。因此，這些帶有偏見（伽達默爾意義上的）的口號性的結論如果放在了具體的語境當中，就有可能成為了虛構的童話，對於認識和解決問題毫無幫助。在筆者看來，由於法官本身所具有的不同屬性以及所承擔的不同身份角色，加之法官所處的外部制度環境的不同，無論說法官是“正義的化身”還是“判決書的自動售貨機”，都是有失偏頗的。一個很簡單的例子，如果把一個美國的法官、一個法國的法官和一個中國的法官放在了同一個案件面前，試問在他們審理完畢這個案件之後，我們是否還能對他/她們下一致的斷語？其實還不用那麼複雜，就是把兩個同在中國司法系統工作，其中一個長期在大城市而另一個長期在鄉土的法官放在了同一案件當中，當他/她們審理完畢這個案件之後，我們對他們的評價是否還會一致？

　　先從大的方面來看。處在不同法系的法官，其所具有的權力和審理案件的方式是完全不同的。英美法系的法官具有很大的權力，司法機關是三權分立格局三極中的一極。然而就是在這樣的權力格局之下，司法部門都還被漢米爾頓認為是“最不危險的一個部門”（the least dangerous branch）[10]。雖然曾經出現過“馬伯里訴麥迪遜”這樣確立了司法審查制度的為世人所傳誦的案例，可是當我們剝去籠罩於其身上的神秘面紗，其神聖的光環後面竟是政治妥協的產物，而且還不得不以犧牲其中的當事人的個人利益為代價。[11]我們能說創立了此先例的馬歇爾大法官就是“正義的化身”嗎？另外從案件的審理方式上看，英美法系的法官審理案件時扮演的是一種消極中立的角色，通常只進行法律審而不進行事實審，即在陪審團對事實問題作出認定的基礎上來進行判決。因此，德國學者韋伯的關於司法會像一台自動售貨機的論斷好像用在英美法系法官身上也不無不妥。

　　再來具體來看中國的情況。在憲法對國家機關的權力劃分中，理論上而言中國法官只有適用法律的權力，而沒有英美法系國家那樣的法官造法的權力。若嚴格按照“有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究”的法制原則來司法，那麼似乎中國的法官也不應該被稱為“正義的化身”，同樣更傾向於是“司法的自動售貨機”。嚴格依法辦案是法治的一個基本的原則。法治的一個基本的理論預設就是可以通過立法來把所有可能出現的情況都包括進去，然後再嚴格加以貫徹。然而這只是立法者們的一廂情願。立法的速度永遠滯後於社會發展變化的速度是一個客觀現實，任何一部法律都不可能窮盡所有社會發展的可能。因此，如果遭遇了法律所沒有規定的事，那麼法官該何去何從？這時候的法官大概既成不了“正義的化身”，也當不了“司法的自動售貨機”了。如果此種情況下法官們不是坐以待斃，而是採取了另外一種迂迴戰術，把這些未曾出現過的未被格式化的法律所包含的情況來進行一種合乎情理的轉化，從而能夠在格式化的法律中找到相應的解決問題的方法，那麼此刻的法官到底是在實施一種正義的行為還是已經違法？相反的處理是，如果這時法官因為找不到相應的法律規範而對類似的案件不予受理，那麼到底是一種嚴格恪守法律的合法行為還是一種失職行為？這是在我們國家現行的司法體制及權力格局之下所無法回答也不願意明確回答的一個問題。

　　然而這卻是中國的現實司法實踐中迴避不了的一個問題。在很多的案件中，如果僅僅依照已經格式化了法律來對號入座，審結案件將會是一件十分容易和迅捷的事。然而我們只可以說法官審結了案件，至於是否真正解決了問題那可是另外一回事了。作為一個有着正常情感的法官，一般而言他/她會在解決糾紛與貫徹規則之間作出權衡和思考[12]。從其自然身份的角度來考慮，只要不是一個“惡人”，誰都不願意看到如果因為法律的不公和判決的不公而導致悲劇的發生（而從法官的產生途徑來看，這樣的“惡人”一般是很難進入法院系統從事法官職業的），因此一般而言他/她們將會設身處地的從當事人的角度出發來看待案件和思考問題，更注重的是糾紛的解決[13]。而從法官的另外一重身份——制度身份來衡量，作為現代司法制度中的一個符號，法官僅僅依法辦案（執行國家規則）就行了，至於依法辦案的結果公正不公正，判決是不是能夠執行已經不在其思考和關注的義務範圍之內了。另外的情況則恰恰相反，在鄉土社會中，有太多的糾紛是無法與格式化的現代法律相一一對應的，即使經過一定的轉化，也很難把其納入規範化的法律體系。這在我國的權力格局和司法制度之下就給法官出了難題，讓法官無所適從。這時的法官是應該為了解決糾紛而適用鄉土社會的不成文的規則呢，還是創設新的規則來適用，還是乾脆就撒手不管？這時的法官又將是怎樣一種角色？

　　更有甚者，如果現行有效的法律本來就作出了許多不公平不公正的規定，而法官沒有如同一個普通人那樣從自然情感的角度出發來對之進行審視，而僅僅以制度身份從嚴格依法辦案的角度出發來適用之對糾紛進行處理[13]，那麼此種情況下司法還有可能是實現社會正義的最後一道門檻嗎？法官還可能是正義的化身嗎？很顯然，這時候的司法非但不是實現正義的最後一道門檻，反而成了開啟不公之門的一把鑰匙了。這時候的法官自然也不再是正義的化身，而是非正義的守護者了（當然這只是對可能出現的事實的一種描述，在此種情況下，我們國家司法體制下的法官做出此種行為是沒有過錯的）。

　　三、沒有結論的結語

　　到了該被人追問筆者的結論的時候了。跟上述所提的人們通常認為“司法是實現社會正義的最後一道門檻”一樣，這是大多數人的一種慣性思維。如果在對別人的觀點進行了批判之後又沒有提出自己的觀點，那麼自然是不會有一個好下場的。好在筆者也不希望通過此文的寫作能撈到多大的好處，所以也就不會特別在乎別人會怎麼樣來接着批判自己。不過，基本的態度和立場還是不能缺少的。如果非得追問法官是什麼的話，那麼，其實答案已經包括在上面的敘述中了，即把法官還給法官自己。筆者固然不否認在法治的進程當中，法官這種職業確實處在了前沿鋒線的位置，也最能引起學者以及其他普通人的關注。然而，跟其他任何職業一樣，法官同樣也只是一種職業而已，都是一種自然身份和社會身份的有機結合。如果把法治事業看作一條環環相扣的鐵索的話，那麼法官也只是這條鐵索上的一個環節而已，跟其他的環節沒有太大的差距。法治從根本上而言是一項實踐着的而不是建構的事業，因而不可能僅僅通過法官的努力就達成了法治的狀態。特別是在我國的權力格局和司法體制之下，法官的作用更是非常有限。他/她們只是整個制度體系中的一個部分，既不能被一概稱為“正義的化身”，也不能籠統地說成是把守正義的門檻，當然也不能把他/她們簡約為“司法的自動售貨機”。如果隨着權力格局的演變，司法改革的進一步深化，法官的作為或許會跟現在有很大的不同。但是在當下的中國，還遠遠不是那樣。

　　註釋:

　　[1] 這樣的觀點隨處可見，類似“司法是實現社會正義的最後一道門檻，法官是正義的化身”的表述層出不窮。

　　[2] 韋伯出於對法律將不斷形式理性化的推論，曾擔心未來的司法會像一台自動售貨機，你把寫好的狀子和訴訟費放進去，就會自動送出判決。參見蘇力在《送法下鄉——中國基層司法制度研究》（中國政法大學出版社2000年出版）中第六章的相關敘述。

　　[3] 這個被福柯用來描述刑罰變遷的語詞，其實未嘗不是其他領域的真實寫照。這樣的例子很多，法學院的統一的法學教育，越來越規範化的全國統一司法考試，甚至前些年法院系統內部一直舉辦着的法官培訓班，無不是對法律從業人員包括法官的一種很齊整的規訓。

　　[4] 西塞羅早就說過：“執政官乃是會說話的法律，而法律乃是不會說話的行政官”。此種意義上的行政官就已經成為了制度設計中的一個工具。參見[古羅馬]西塞羅著：《法律篇》，載《西方法律思想史資料選編》，第79頁。

　　[5] [古希臘]亞里士多德：《政治學》，第171頁。

　　[6] 可參見蘇力：《論法律活動的專門化》，載《中國社會科學》1994年第6期。

　　[7] 2001年修改的《中華人民共和國法官法》第9條中規定：“擔任法官必須具備以下條件：……高等院校法律專業本科畢業或者高等院校非法律專業本科畢業具有法律專業知識……”，這是對法官的學歷層次的規定；第51條規定：“國家對初任法官、檢察官和取得律師資格實行統一的司法考試製度。國務院司法行政部門會同最高人民法院、最高人民檢察院共同制定司法考試實施辦法，由國務院司法行政部門負責實施。”這是對法官職業從業者入門資格的取得的統一規定。

　　[8] 可參見蘇力：《送法下鄉——中國基層司法制度研究》（中國政法大學出版社2000年出版）中的相關論述。

　　[9] 在曾經有過的大義滅親、六親不認、秉公執法、鐵面無私等等之類的語詞當中都可以看出這種制度設計的影子，這些理念和語詞一直延續到當下，從某種意義上說，“任何人都有作證的義務”（包括當事人的近親屬）而不是“親親得相隱匿”的規定，就在很大程度上漠視了人所固有的自然情感，而是把“人”當成了現代司法制度當中的一個“符號”。這些類似的配套規定對於進一步凸顯法官的制度身份不無幫助。當然這種“幫助”的結果利大於弊還是弊大於利，那是值得另行討論的話題。[10] 參見《聯邦黨人文集》第78篇，商務印書館，第391頁。轉引自蘇力：《送法下鄉——中國基層司法制度研究》，中國政法大學出版社2000年出版，第169頁

　　[11] 關於此案的具體經過可參見蘇力：《制度是怎樣形成的》，中山大學出版社1999年版中的相關論述。

　　[12] 蘇力教授在《送法下鄉——中國基層司法制度研究》一書的《糾紛解決與規則之治》一文中對此問題作了很切合中國實際的有益的探討，可參看相關部分。

　　[13] 民間常說的“誰沒有父母”，“誰不是爹娘生的”這樣的話語對法官同樣當然適用，這樣從人的自然屬性出發來思考問題的方式法官也不可能完全避免甚至也不應該完全避免，要不然法官就僅僅只是符號意義上的“法官”而不是“人”了。

　　[13] 這裡筆者並不是說從制度設計上就無法對這種不公平不公正的法律採取相應的措施，只是在我國目前的權力格局和司法體制下，法官若僅僅從制度身份出發來作為，他/她是無法對此採取根本的富有成效的行為的，因為其無法對之拒絕適用，更無權對之提出修改。

　　李斌,昆明市小石壩昆明消防指揮學校政法教研室,650208,libin19805@126.com

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