德國大學以請求權為基準的解案分析方法漫談

　　　　 范劍虹

　　一、閱讀與分析案例的一般方法 2

　　二、對案例鑒定的規則 4

　　1、注意案例最後提出的問題 4

　　2、請求權的法律依據 5

　　3、注意抗辯權與請求權的竟合 7

　　4、書面的結構與推理 7

　　三、案例解析推理舉例 9

　　一、閱讀與分析案例的一般方法

　　通常，在解析案例時我們一般使用相關的法典、法典評論集及學說與判例。此外，任何法律案例必須在一定的時間內解析完畢，同時應該用三分之二的時間解析案件的難點，也就是說對難點用學說與判例作深入的解析。經調查定下的案情，應該對案例鑒定解析者有一定的拘束力，教學案例視為已定論的案情，但必須注意這兒指的是教學案例，而不是在法院的爭訴之中的案例。對在法院的爭訴中案情的確定是十分複雜的，因為各方律師均會提出一些不同的案情細節，其中均有不同的法律含義。在教學案例中學生不能隨便增加案例沒有提供的細節，教學案例中沒提供的細節就推定為沒有此細節，而案情中提供的細節必帶有一定的法律含義。比如，五歲的孩子將皮球投向鄰居的玻璃窗，玻璃窗碎了。這兒玻璃窗碎了，不能再去探究，五歲的孩子擲出的皮球能否真的打碎玻璃，因為教學案例的細節是設計而成的，必須定格，否則案例的解析就會處在不穩定之中。尤其是不能用法律的構成要件去引導及補充案例提供的細節，比如案例中提到作案者喝醉了，因而有人就憑這一點推定作案者無責任能力，並依次將解析答案引向錯誤的方向，但事實上，一個酒醉的細節的本身並不能成為無責任能力的必然結果，這裡有作案時並沒醉的情況，或者明知酒後駕車會撞死時還是放縱自己喝酒的情況。

　　當一個案例放在你面前時，你必須認真，細緻地閱讀與理解它。那些在閱讀案例時省略時間的人往往會在解析時出錯。因而，應先用簡單的草圖構劃出案例的多種不同的法律關係與細節，以便有自由的頭腦去思考案例中出現的難點，而不必在遇到問題時再從頭閱讀案例（此時因時間限制往往會草草地一目十行地閱讀），既浪費時間，又可能忽視案例中提供的細節。因為在案例中教授往往間接地提供了在法律上有意義的細節，並以此設計考核的內容，比如：實驗中學的學生就隱含了他是未成年人，他已過七歲，他是限制行為能力人（參見德國民法典第106條。澳門民法典第111條與第112條沒規定未成年人的定義與行為能力問題，這兩條與德國104條與106條相關，但是沒有明確訂立限制行為能力人條款。）。當然也有例外情況：比如實驗中學生已經是成年人了，但在教學案例的解析鑒定時以通常情況為主，即他是未成年人，否則綜合性的教學案例就難以設計其中間目標與最終目標。只要你從附合生活事實的角度去觀察所提供的案例，將案例作為一個整體去閱讀，並理解與解析細節之間的聯繫及本身的含義，就可避免先入為生及鉛牛角尖的現象，從而為案例的鑒定奠定良好的基礎。

　　但在閱讀案例時也會出現不同的難題。我在德國學習法律時發現有些案例在一個對法律適用非常關鍵的問題上無詳盡的細節（這在司法實際上也常常出現）。這種案情細節上的漏洞有時是故意設計的，有時是教授疏忽的。此時你就應該藉助於接近生活情理的、非人為臆想的解釋方法去理解案情，從而在必須選擇的不同案情細節之間找到可信的解析，以彌補案情留下的漏洞。由於此時案情的細節的細緻差異隱含差不同的法律適用的後果，或隱含不同的法律含義，並且一不小心就會誤導你進一步對案情正確解析，這時你必須先對案情明確加註你的解析理由就夠了，而不要瑣q地先加以推理與鑒定，這樣你就可以比較清晰的思路，而不會因不同的但又相似的案情細節而在法律上作出錯誤的判斷。

　　最後在對綜合案例中提出的問題必須在以後的鑒定結果中作出明確的回答，你常常必須去不同的法學理論與觀點之間作出選擇，或者在不同的法律適用及法律後果的衝突中按規則作出選擇，你不能給讀者兩個答案，讓別人去判斷應該用哪個答案。這是閱讀理解案例之後必須心中有數的。

　　從方法上看，案例解析報告與案例解析考試在論述的結構上沒有原則區別。唯一的區別在於：案例解析報告須用學說與判例的資料來詳細論證案例報告中所出現的爭論難點。這些爭議難點往往是在判例中出現的爭議的交點。你必須對學說進行研究，在這兒所說的學說是指與案例的爭議有直接關係的學說，因此不能將用在違反合同后的附隨義務的學說（PFV, PVV）用締約前的過去（c. i. c）上去。此外，不必將這直接有關的多種學說詳盡地加以陳述，而是只要將不同的觀點用精鍊的語言概括出來，並針對爭議的難點進行判斷與分析就行了。過多地對相關學說進行論述固然是多餘的，而僅僅以其中一位法學家與評論家或一個法院的判例來論述卻也是不夠的，而僅僅冠以通說認為……更是難以讓人信服，因為有時少數派的理論更切合具體案情中出現的爭議解析，不經過比較與解析只能降低通說的說服力。在解析中不能害怕表達自己獨立的理由，要有重點地邏輯地排列所要論述的問題，加大在法律上解析案情的穿透力，給人一個明晰的思路，這一都是教授在設定案例時所期待的。

　　為了在大量閱讀文獻與判例時不迷失方向，你應該先閱讀一本有一定規模的法典評論。德國學生在做案例報告時，一般均將法典評論視為他們的法律聖經。在德國，世界著名的法典評論有：民法方面主要看Palardt的民法典評論，Kurt Rebmann 與我的博導柏林大學的Franz Juergen Saecker教授的慕尼黑民法典評論集，還有Standinger的民法典評論集，Soergel-Bearbeiter民法典評論集;刑法方面主要看Schönke/ Schroeder的刑法典評論集及我在基大的教授Horn與Samson的Systematischer Kommentar刑法評論集，憲法可參閱Bonner Kommentar（波思基本法評論），Maunz/ Oürig的基本法評論，Schmidt-Bleibtreu/ klein的基本法評論，v Münch/ Bearbeiter的基本法評論，商法可閱讀Heidelberger Kommentar，GroBkommentar zum HGB，Ensthaler的 Gemeinschaftskommentar zum HGB，競爭法可看Baumbach / Hefermehl的競爭法評論，Bechtold的卡特爾法評論，v. Gamm的反不正當競爭法評論，Immenga / Mestmaecker的GWB，Koehler / Piper的UMG，Müller-Hennenberg的反限制競爭法與歐洲卡特爾法評論。公司法典的評論主要看：Baumbach / Hopt的 HGB，Baumbach / Hueck的GmBH-Gesetz，BGB-RGTRK的BGB-Kommentar，Hachenburg的Grosskommentar zum GmBH，Heymann的 HGB，Lutter / Hommelhoft的GmBH-Gesetze Kommentar，Schlegelberger的HGB，Scholz的 GmBH-Gesetze，Staub的HGB-Grosskommentar。當你閱讀了相關的章節后，然後將注意力集中在法典評論中提供的、對案情解析直接有關的文獻的陳述上，這些文獻陳述往往涉及專著、論文及判例的見解，在理解這些詳細陳述后，你必須首先將不可能省略的陳述以及對案例鑒定直接有關的陳述在你的案例鑒定中加以引用。這兒注意不能讓自己淹沒在書海之中不能自拔而是要對問題的概貌心中有數，能在這種練習中培養自己區分（對案例解析而言）重要的文獻與非重要文獻的能力。在練習中，對特定案例中出現的問題的不同見解的衝突，要以案例中考核的問題為標準來進行取捨，反之不必展開。如在案例解析時，所有的理論的運用結果均得出同一結果的話，那幺不必再就這理論之間的不同展開評析，因為在對所解析的案例而言並無必要，因而是多餘的了，這樣能做能增加鑒定的清晰度。如果這些理論的運用會產生不同的結果，那幺必須非常小心顧及各種理解中所包含的贊成與不贊成的理由，顧及他們的細小區別，因為對於這樣的案例鑒定；不允許提供兩個答案。你必須根據具體的案情先分析哪些理論不能適用或在此有其局限性，從而最後得出一個結論。當然在提供了兩個不同的解析答案時只有在案情本身就具有多義性時才有可能，因而在案情本身具有多義性時，必須非常小心地提供不同的解析答案。

　　二、對案例鑒定的規則