現行刑法與唐律疏義：血緣視角的比較

　　因此在審理時，第一，要了解當事人是否有血緣關係，是什麼親等。如比較普通殺人與殺死兒子的行為，後者既侵害了他人的生命權，且侵害了血緣間的親情權，衝破了兩條防線，其社會危害性和主觀惡性要大得多。第二，要着重了解引起加害行為的背景。如為了詐騙保險金而殺死兒子的行為，與本案比較，雖然都是殺死自己的兒子，但前者是殺死一個無辜者，後者是為民除害，前者的社會危害性和主觀惡性要大得多。處罰要重其從重，輕其從輕。如本案對蔣來芳的判決過重，因為引起加害行為的原因，主要是蔣繼鋒的長期侵害，按情理，應該處法定刑的最低刑，或緩刑，或免除處罰；但按現行法律，則是不可能的，因為232條規定，起點刑是3年，判5 年已經是特別從輕處罰了。值得玩味的是，如果深扣刑法理論，本案的判決是有問題的，因為5年有期徒刑的結論是在“情節較輕”的前提下作出的，而故意殺人既遂顯然不能認定為“情節較輕”，所以按刑法理論的邏輯推定，本案應在10年以上量刑。如果這樣，與我們的願望不是更顯得南轅北轍了？

　　鑒於以上分析，刑法232條和260條要修改，要貫徹三個意見，第一要充分考慮當事人之間的血緣關係，第二要充分考慮引起血親侵害的具體背景，第三要強化對血親非死亡性侵害的刑法保護。反觀唐律，卻基本解決了這個問題。

　　唐律重點打擊的“十惡”，其中的有“惡逆”、 “不孝”、 “不睦” 、“內亂”等四惡是血親侵害。重點保護的“議”、“請”、“減”、“贖”的對象有半數是血親，在具體的刑事規範方面，唐律還考慮了當事人之間的長幼、親等的區別。“諸謀殺期親尊長、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母者，皆斬。謀殺緦麻以上尊長者，流二千里；已傷者，絞；已殺者，皆斬”；“凡謀殺人者，徒三年；已傷者，絞；已殺者，斬” （《唐律疏義．賊盜》卷十七），諸毆緦麻兄姊，杖一百。小功、大功，各遞加一等。尊屬者，又各加一等。（《唐律疏義．斗訟》卷二十二），上三條中值得借鑒的有三：第一，殺死血親長輩比殺一般人罪重，如謀殺父母，不管情節輕重，既遂未遂，一律斬首；如是謀殺非血親，最低刑只有三年有期徒刑。因為血緣關係畢竟不同於普通社會關係。第二，依親等制刑，如是幼殺長，越親罪越重，越疏罪越接近普通殺人。因為親等不同，行為人與受害人之間的情感和利益親密程度不同，行為人的主觀惡性不同。第三，依長幼制刑，如有血緣，長殺幼，罪輕於普通殺人，幼殺長，罪重於普通殺人。因為長有恩於幼在先。當然唐律此項立法也有它的弊端，在此不論。

　　三、血緣關係與貪污賄賂犯罪、盜竊犯罪

　　1、 貪賄犯罪

　　貪污賄賂犯罪是刑法打擊的重點。下面分析一個案例：檢察機關指控馬其偉擔任湖南省交通廳副廳長期間，利用主管全省公路重點工程及擔任廳招標領導小組成員的職務之便，夥同妹妹馬淇英、三女兒馬驥、二女婿黃儉，幫助他人中標、分包工程和承擔業務，為他人謀取利益，先後單獨和共同收受個人和單位賄賂226.6萬元。馬其偉本人雖然只單獨受賄13萬元，其它則均為共同受賄，所受賄贓款大部分留存在他妹妹、女兒和女婿手裡。對此，馬辯稱他不知馬淇英、馬驥等個人收受錢財數額，無受賄故意，故不構成犯罪。控方認為，馬其偉明知馬淇英、馬驥、黃儉等要利用其職務為請託單位謀取利益,任由他的親屬向請託單位收取錢財，因此馬其偉與馬淇英、馬驥、黃儉等形成了其同受賄故意。[2]（P。B3）

　　本案的特點是公務員與血親精心策劃，曲線受賄，數額巨大，並企圖規避法律。馬其偉辯稱，自己不知道馬淇英等是否收了錢，收了多少錢，自己也沒收到和保管錢物，因此就馬淇英等收受錢物的行為，與己無關，自己無受賄的故意，不構成受賄罪。控方駁辯說，馬其偉明知馬淇英等利用自己的職務之便，收受請託單位和個人的賄賂，構成共同受賄的故意。筆者認為，雖然馬其偉對自己的行為心知肚明，在強大的政治攻勢面前，不得不接受法律的制裁，但是從法律的嚴密性和法律的功能看，本案審理存在二個問題，首先，共同故意的指控不能成立。即使憑案情發展的一般規律，可以基本肯定馬其偉等人預謀曲線受賄，被告人後來也確實這樣運作，但是控方如果沒有舉出被告等人如何策劃、如何分工、如何聯繫的具體事實，包括時間、地點、主體、客觀方面等，就不能認定曲線受賄。從法理考慮，認定一個行為是否故意，第一，要看行為人是否實施了行為，包括個人行為和共同行為；第二，要看行為人是否預見到自己行為的後果；第三，要看行為人是否積極追求或放任特定效果的發生；第四，如果是受賄的故意，還要看受賄人是否知道行賄人和行賄數額。從本案的法庭辯論看，如果控方不能提供其他證據，馬其偉可以作這樣的辯護：就馬淇英等收取財物的行為，我沒有參與謀划，我不知道行賄人是誰，數額多少、請求事項，沒有佔有馬淇英等人收受的財物，因此，我既沒有受賄的故意，也沒有受賄的贓物，因此不構成共同受賄。

　　其次，法律不能制裁馬淇英等人的行為。如果馬其偉的辯護成功，馬淇英等人收受請託人財物的行為，可能會作二種定性，其一，是詐騙行為，其二是合法行為。在司法實踐中，定為合法行為的居多，因為其行為可以理解為接受中介費、勞務費、無償贈予等。如果碰上腐敗的司法官，這正是徇私枉法的好機會。在現實生活中，許多類似的行為沒有受到法律的制裁，被告無罪釋放，賄賂公行而無可奈何。試看某中級法院審結的無罪案：

　　甲為一私營原料生產企業主，為爭取某大型國企購買自己的原料，以老鄉名義資助該企業領導人乙之子丙註冊的公司10萬元。資助之初，甲乙沒有提及原料之事，半年之後，甲以產品積壓太多為理由，請求乙幫忙，乙暗示自己的採購科長丁與甲協商，甲成功地以略高於市場的價格向該國企推銷原料50噸，獲取超額利潤30萬元。後由於原料積壓變質，該國企損失近60萬元。此事被偵查起訴后，甲、乙和丁都否認有行賄受賄行為，聲稱甲之資助完全是朋友行為，原料購買是正常業務關係，較高價格和企業損失是市場變化引起的，是經營風險的體現。審理結果是罪名不成立，乙無罪釋放，當然乙之子丙也無共同受賄的故意。

　　此案的作案手法比馬案更為狡猾，從長計議，打擦邊球，但實質一樣，是利用血親曲線受賄。此類案件的犯罪嫌疑人，智商較高，謀划周密，熟悉相關法律，利用血親關係的親密性、穩定性和隱蔽性，鑽法律的空子，達到行賄和受賄的目的。此類現象，路人皆知，但是依刑法第382條、385條、393條、394條，不能認定犯罪嫌疑人有罪。

　　為什麼現行刑法這樣蒼白無力？就是立法中有二個缺口，其一，立法要求控方承擔血親是否勾結的舉證責任，事實上控方很難取證。其二，立法沒有明確規定血親取財是受賄，曲徑通幽，犯罪分子暗渡陳倉。

　　血親曲線受賄，自古有之，對比現行刑法，唐律更行之有效：

　　“諸監臨之官家人於所部有受財、乞物、借貸、役使、買賣有剩利之屬，各減官人罪二等，官人知情與同罪，不知情者各減家人罪五等。"“非監臨之官及家人有犯者，各減監臨及家人罪一等”（《唐律疏義．職制》卷十一）。

　　凡州、縣、鎮、戍、折衝府等判官以上，都是監臨之官，一般指有領導職務之人，非監臨之官指辦事員，這些官吏的家人如果收受部下的財物，或向部下借債，或無償使用部下的勞動，或與所管理部門交易時假公濟私，都屬犯罪行為；該官吏如果事前不知道家人的上述行為，也默認有罪，如果事前知道，則按一般的受賄罪處罰。

　　唐律的規定有其法理基礎：第一，血親或家人收受部下財物，必有所應，必然告知官吏，受人之託，用人之財，必有所偏。事前不知，有失教之責，事前知道，有縱貪之惡，家人受財，官員的責任是不能推卸的。第二，如果要求控方承擔官員事前是否知道的舉證責任，則是緣木求魚，因為家人之間的交流，對外有一定的封閉性和隱密性，不易取證。第三，官員和家人是利益共同體，案發後，家人為了保護該官吏，會不惜一切把責任攬到自己頭上，以規避法律制裁，以確保家庭的整體利益。第四，提高腐敗的成本，依託血緣或親緣立法，對症下藥，制度反腐，從體制上進一步堵塞腐敗的通道。

　　2、 盜竊犯罪

　　唐律規定：“諸同居卑幼，將人盜己家財物者，以私輒用財物論加二等”（《唐律疏義．賊盜》卷二十）。這表明，唐律已注意到了親屬內部相盜與一般的盜竊行為的區別，一般盜竊十匹布要判一年半徒刑，而盜用自家十匹布只要打十板，處最低刑；家人與外人合謀盜竊自家十匹布，只加二等處罰，即打三十板。“諸盜緦麻、小功親財物者，減凡人一等；大功，減二等；期親，減三等”（《唐律疏義．賊盜》卷二十）。即如果盜竊親屬的財物，處罰也低於普通盜竊，並且隨加害人與受害人血緣的親近而減輕處罰。造成差別的依據就是基於血緣和家庭關係。

　　刑法第264條規定了盜竊犯罪，在司法實踐中經常遇到血親內盜行為，最高人民法院曾出過一個司法解釋，一般未將盜竊自家財物的行為認定為犯罪，盜竊親屬財物的行為的認定也很模糊，不好操作。而唐律的相關規定比較科學，第一認定血親相盜有較大的社會危害性，刑法應予打擊；第二充分注意血親相盜的特殊性；第三依親等制刑，行為人與受害人血緣越近，處罰越輕，反之則越重並接近對普通盜竊的處罰。在所有權愈益細化的今天，應借鑒唐律的血親盜竊立法。

　　四、血緣關係與偽證犯罪、暴力干涉婚姻犯罪

　　1、偽證犯罪

　　刑法規定的偽證犯罪，沒有區分血緣關係在此類犯罪的特殊性。而唐律規定，“諸同居，若大功以上親及外祖父、外孫，若孫之父，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相為隱；部曲、奴婢為主隱：皆勿論，即漏露其事及`語消息亦不坐。小功以下相隱，減凡人三等。若犯謀判以上者，不用此律”（《唐律疏義.名例》卷六），“其於律得相容隱，即年八十以上，十歲以下及篤疾，皆不得令其為證，違者減罪人罪三等" （《唐律疏義.斷獄》卷二十九），此二條之意義有二，第一，在一個家庭內生活的人及其他較近的親屬，幫助犯罪親屬掩蔽證據、贓物、通風報信，隱藏犯罪親屬，不認為有罪，如果有罪，也要依親等減輕處罰。第二，強迫血親相證犯罪，是犯罪行為，要承擔刑事責任。第三，謀叛重罪，不適用上律。

　　唐律如此規定有其科學依據，從法律的目的看，主要是維護社會秩序，而血緣關係是重要的社會組織，是社會穩定的重要手段，是社會矛盾的緩壓閥；如果強迫血親相證犯罪，則很可能造成該血緣組織的瓦解，造成該社會細胞的壞死，法律實施得不償失。

　　有些學者認為不能因為血緣關係而破壞了刑法的統一性，拒絕血緣入法，在這裡不妨借鑒大陸法系，1810年《法國刑法典》137、284條，1871年《德國刑法典》157、257條規定，知道近親屬犯罪而不告發，故意匿隱、令他人隱匿自己親屬，為親屬作偽證，幫助親屬脫逃都不能認為有罪。[3]（P。25、45、168、204、205）現代資本主義國家擴大了容隱權：1994年《法國刑法典》第434-1條、434條-6條，1976年《德國刑法典》第139條，1975年《意大利刑法典》第307條，取消了國事犯罪必須告發的例外。[4]（P。770、1552）

　　2、暴力干涉婚姻自由的犯罪

　　唐律關於婚姻的規定較為詳細，首先規定了家長對晚輩的婚姻決定權和法律責任。子女即使在外從業，婚姻大權仍由家長操縱，除特殊情況外，一般要告知家長並聽從家長的意見，“諸卑幼在外，……未成者，聽尊長，違者，杖一百。”至於子孫在家，其婚姻大權之歸屬，唐律未直接規定，可能因為“父母之命，媒妁之言”已成為習慣，或者上條已隱含此義。如果嫁娶違反法律規定，又是祖父母、父母同意的，只處罰祖父母或父母，“ 諸嫁娶違律，祖父母、父母主婚者，獨坐主婚。”

　　其次，根據血緣確定了婚姻成立的實質要件：同姓不婚，良賤不婚，守父或母或夫喪不婚，父母在押期間不婚，違者要受到刑事處罰。

　　再次，規定了“七出”等離婚條件。妻子無生育，是丈夫離婚的法定權力，因為血緣得不到延續，而“七出”中有六條是與血緣直接相關的。沒有“七出”規定的七種情況，一般不能休妻，“諸妻無七出及義絕之狀，而出之者，徒一年半”（《唐律疏義．戶婚》卷十四）。由此可見，唐律關於婚姻的刑事立法是建立在血緣關係的基礎上。

　　刑法從人身自由的角度規定了婚姻自由權，第257條規定：“以暴力干涉他人婚姻自由的，處二年以下有期徒刑或者拘役。”基本上否認了家長的婚姻決定權，也否定了把血緣能否得到延續作為離婚的法定理由，這是巨大的進步。

　　歷史是發展的，歷史是永恆的；現實是全新的，現實也是陳舊的。現行刑法與唐律疏義有質的差異性，但也有內在的一致性。血緣立法，是中華法系一大特色，取其精華，棄其糟粕，是法學研究的重大課題。[5]（P。80~85）因為血緣關係永遠是重要的社會關係，人類也永遠不能迴避血緣關係；血緣關係是溫情的載體，也是衝突的源泉，中國刑事立法必須面對這一矛盾，也要充分利用這一資源。

　　參考文獻

　　[1] 肖強根,劉建.父親為何勒殺兒子[N].法制日報2001年7月15日第4版.

　　[2] 劉洋.“家族腐敗”警示錄.湖南日報[N].2001年9月14日B3.

　　[3] 刑法資料彙編.第七輯[Z].北京:中國人民大學出版社,1955,25、45、168、204、205.

　　[4] 各國刑法彙編[Z]. 北京:中國政法大學出版社,1985,770、1552.

　　[5] 汪永樂.關注刑法的人倫精神[J].政法論壇，2001,(1):80~85.

　　Compare with active criminal law and Tanglushuyi in consanguinity angle of wiew

　　Li Weidi

　　(Huanghua college,Huanghua,418008)

　　Abstract:Law must assimilate nutrient from history,stand on consanguinity angle of view, compare with active criminal law and Tanglushuyi,author find,active criminal exceed Tanglushuyi about everybody eguality principle in law and some frondose criminal criterion,but something are not as good as Tanglushuyi about corruption boodle,thief,intent kill and wound,hard swearing.author think that it is error making criminal law according to consanguinity,is error override consanguinity”s law meaning too .

　　Keyward:consanguinity;active criminal law;Danglushuyi；blood kin

　　作者簡介：李偉迪，男，1964年生，湖南省雙峰縣人，懷化學院社科部法律副教授，主要研究中國法制史，研究方向是血緣與法律的關係，在《社會主義研究》、《湖南師範大學學報》、《湖南大學學報》、《中南工大學報》、《船山學刊》等刊物發表相關論文近20篇。

　　郵件地址：liweidi1289@sina.com.

　　原載:《政法論壇（中國政法大學學報）》2002年第3期

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