違法侵害違法物品應如何定性之分析

　　　　 違法侵害是指行為人實施了某種違反刑事或民事法律的行為，侵害了國家、集體或個人的某種合法的權利或利益。而今天我們所討論的是行為人所實施的侵害行為，作用的對象卻是違法的物品，所涉及的範圍主要是我國刑法中關於第五章的侵害財產的犯罪。“違法”是特指違反的刑事法律，“違法物品”也特指違反刑事法律所涉及到的物品。為了表述的方便，在這裡我們以盜竊罪為例，來具體的探討此問題。

　　盜竊罪是指以非法佔有為目的，多次秘密竊取或竊取數額較大的公私財物的行為。我國傳統的法學理論和人民傳統的思想道德認為，被盜竊的財物當然是也應當是我國法律所保護的合法的財物。很少涉及被盜竊的財物本身就是違法的財物。那麼盜竊違法的財物是不是應當定罪及應當定為何罪呢？如前些時候，我們在各大報刊雜誌上經常見到小偷偷出各大貪官的相似的報道，在這些報道中就有着這樣一個問題，即貪官當然是被依法追究了相應的責任，那麼小偷呢，是不是因為其“偷”出了貪官而給予他嘉獎或是其他什麼樣的表揚呢，或者是仍然判他有罪？

　　一、違法侵害違法物品的行為客體

　　根據我國刑法第二條的規定：“中華人民共和國刑法的任務是用刑罰同一切犯罪行為作鬥爭，以保衛國家安全，保衛人民民主專政的政權和社會主義制度，保護國有財產和勞動群眾集體所有的財產，保護公民私人所有的財產，保護公民的人身權利，民主權利和其他權利，維護社會秩序，經濟秩序，保障社會主義建設事業的順利進行。”我國刑法通說認為，在侵害財產犯罪方面，刑法保護的是財產的所有權。如高銘喧主編的《新編中國刑法學》論述到：“侵犯財產罪侵犯的客體，主要是國家、集體、和公民的財產所有權。《中華人民共和國民法通則》第71條規定：‘財產所有權是指所有人依法對自己的財產享有的佔有、使用、收益和處分的權利。’對財產的佔有、使用、收益和處分四種權能，構成所有權整體，其中最核心的是處分權，即按照所有人自己的意志對財產進行自由處置（消費、出賣、贈與、拋棄、毀滅等）的權利。一般來說，對任何一種權能的侵犯，都是對所有權不同程度的侵犯，而對處分權的侵犯，則是對所有權整體最嚴重的侵犯，這也是絕大部分侵犯財產罪的最本質的特徵。”這種理論對於盜竊國家、集體和公民私人合法所有的財產是恰如其分的，但是，對於解釋公民私人違法佔有的財產就過於牽強了。如歸甲合法所有的財物，甲對其享有完全的所有權，被乙盜竊，此時甲喪失了對財物的控制而乙直接佔有了該財物。然後，丙又從乙的佔有下將財物再一次盜竊，造成乙喪失了該財物的佔有而丙直接控制了財物。依我國的刑法認定乙構成盜竊罪是肯定的，基於我國的司法實踐丙的行為通常也被認定為盜竊罪。法官們認為：丙的行為符合盜竊罪的四個構成要件，犯罪主觀方面有非法佔有的直接故意；犯罪主體是一般主體，只要年滿18歲，智力正常即可，不要求有特殊的身份；犯罪客觀方面實施了秘密竊取的行為；犯罪客體是侵犯了公私財物的所有權。這種定罪理論在司法實踐中是通說，但是這裡一些值得推敲的地方，主要集中在犯罪客體應如何界定，即此種盜竊犯罪中丙的行為侵犯了何種權益。我國的刑法理論通說認為，盜竊罪侵犯的客體是財產的所有權（此種理論在司法實踐中得到了法官的支持）。那麼，如上例，丙的行為是侵犯了誰的所有權呢？是甲的、乙的、還是國家的所有權？

　　首先、甲對財物享有完全的所有權，是財物的所有權人，但他對財物的所有權自被乙的行為侵犯后，甲已喪失了對財物的控制，不能再對此財物直接行使佔有、使用、收益和處分四項權能中的任何一項，特別是處分權。那麼甲是否繼續對此物享有所有權呢？如果盜竊的行為破壞了甲享有的所有權后，此時甲已不能對財物行使所有權四項權能中的任何一項，就否認甲對此財物繼續享有權利是不公平的，也是一種所有權侵害理論的極端表現。但認為甲仍然像以前財物的所有權沒有被破壞時的情況一樣繼續享有所有權的各項權能，也是不現實的。筆者認為，此時甲的所有權是一種名義上的所有權，即不能控制、實施四項權能的，無實質權利的所有權，所有權的四項權能已不復存在。名義的所有權的內容只包括當法律恢復了這種權利秩序后，其原所有權人享有的請求所有權的權能自動恢復的權利。所以，丙的行為並沒有直接的侵犯到甲的實質上的所有權。但是丙的行為卻造成了甲對要求恢復其實質所有權的更加困難，侵害的是甲在法律恢復了這種權利秩序后，其享有的請求所有權的權能自動恢復的權利。就此認為丙的行為侵犯甲的所有權而認定為盜竊罪，追究其刑事責任，這種理論過於牽強了些，仔細推敲是立不住腳的。

　　其次，此時甲的財物已實質上被乙佔有，有人認為基於民法理論，只要財物在乙的控制之下，乙就對財物享有占有權。筆者認為這種作法是不妥的，乙的佔有是基於一種嚴重的違法行為，違反的是刑法並且依照刑法本應受到刑事處罰的行為。這種違反刑法的佔有和民法上的佔有表面的情況很相似，都是財物在某人的直接的控制之下，但實質上他們卻有本質上的差別。他們歸屬於兩個不同的法律範疇，違反刑法的佔有已嚴重侵害了不只是當事人的權益，而且還侵害社會和國家的利益。這種嚴重的違法行為，將受到的是國家給予的嚴厲的懲罰，包括剝奪自由和生命。民法上的佔有即使是違反民法的佔有也沒有達到對權益侵害的如此的嚴重性，也不會受到如此嚴重的懲罰。所以違反刑法的佔有是不被法律保護的，即乙對財物不享有任何的合法的權利。

　　那麼，丙的行為構成犯罪，他侵害的客體又是什麼呢？筆者認為，此時第一次被盜竊的財物處於一種權利的不確定的狀態。甲對財物喪失了實質的所有權，只保有法律秩序得以恢復后的所有權。但法律秩序並沒有恢復；乙雖然實際上佔有了財物，但由於其佔有財物的原因的嚴重的違法性，所以也不對財物享有任何的合法的權利。這樣財物實際上正處於一種與其有關聯的人都不享有實質佔有、處分等權利，所有權的歸屬不確定的狀態。只有根據法律才能將此權利還原或是重新創製一個確定的權利狀態。所謂還原是指，根據法律的規定，財物被完好無缺的歸還給了所有權被侵害之前的最後一個所有權人使其對該財物重新實現了包括四項權能在內的完全的所有權。所謂重新確立是指，依照我國刑法的規定，由於超過了訴訟時效，犯罪行為將不再被追究，原犯罪行為的實施人轉化成財物的所有權人或由於其他的相關的法律的規定，使財物的所有權得以重新的確立。如犯罪行為的實施者將財物轉讓給他人並經幾次轉讓，每一次的受讓人都是善意的，為了保護善意的第三人，為了維護社會的秩序，財物的所有權將屬於這些善意的第三人。如果，因為財物的所有權的不確定性而認為丙的行為合法或不應受到法律的制裁，是不符合我們這個時代的法律精神，與我國的立法本意相背離的。即使在世界的範圍內，只有基於何種理論為此犯罪行為定性的爭論，而在此行為是否構成犯罪的問題上觀點還是肯定的。筆者認為，丙的行為實際上侵害了應該由法律來恢復的一種權利秩序（以下稱其為法律秩序）。這種法律秩序是基於財物的所有權的不確定的基礎形成的。原來的法律秩序，即甲合法對財物享有所有權的狀態，因乙的違法行為而受到了破壞，使財物的所有權處於了一種不確定的狀態之中。法律的目的之一就是將這種不確定的權利狀態恢復或重新確立。這種法律的秩序本身也是受到法律的保護的。我國刑法在總則的第二條中明確規定“維護社會秩序，經濟秩序，保障社會主義事業的順利進行。”這種法律秩序是社會秩序的一種。這種本應由法律來恢復或重新確立的並且受法律保護的秩序，因為被丙的行為破壞，使財物進入了另一種不確定的狀態，重新形成了另一個法律秩序。他的行為侵害了刑法要保護的法律秩序，所以他應當受到刑事處罰。

　　二、“違法”的特定性

　　本文所說的“違法”特指的是違反了刑事法律。這是因為只有違反刑事法律，才是一種嚴重的侵害公私財產、權利和社會秩序、經濟秩序的行為，才是應受到嚴厲的刑事處罰的行為。這種處罰的嚴厲性是在一個國家的所有的法律處罰中排在首位的，它包括剝奪自由和生命的權利。如果違反的民事法律或其他的非刑事法律，原所有權人的所有權只是在實現時受到了一定的阻礙，但其所有權的權能並沒有消失，他仍然是財物所有權的所有者，第二次違法行為侵害的還是原所有權人的所有權。只有在第一次違法行為違反的是刑法的時候，才會使財物的所有權進入一種不確定的狀態，才會涉及到第二次違反刑法的行為侵害財物的定性問題。如果，第二次的違法行為違反的是民事法律或其他的法律，那麼第二次的違法行為就與犯罪毫無關係，也就沒有研究的必要了。

　　三、違法侵害違法物品的特殊情況

　　1、 行為主體的特殊情況

　　原所有權人在所有權被侵害之後又以違法的行為從侵害人的佔有下將財物取回的情況，應如何定性的問題。任何一種理論或是原則都會存在着一種例外，這幾乎是理論界的很少的共識之一。這種情況就是理論的一個例外。原所有權人在侵害人佔有財物的情況下，以違法的行為將財物取回實質上是法律所允許的一種恢復原法律秩序的行為。其雖然不能說是一種自救的行為，但由於其主體的特殊性，行為的危害性是相當小的，並且允許它的存在可以鼓勵人民同犯罪作鬥爭。但是，我們必須強調，這種例外有着嚴格的限度。如果原所有權人的行為超過這個限度，那麼其行為就和其他人實施此行為一樣，是一個實實在在的犯罪行為了。這個限度是：原所有權人從侵害人處取回的財物只能等於他被侵害的財物。並且他所實施的違法行為不得給侵害人造成不應有的損害。如果，原所有權人的違法行為取回的財物多於曾被侵害的財物，少則是違反了我國的治安管理處罰條例要受到行政處罰，達到刑法規定的限度，則構成了犯罪要接受刑事懲罰。如原所有權人採用盜竊的手段從侵害人處不僅將被侵害的財物偷了回來，而且還偷了侵害人的其他合法所有的或違法佔有的財物，這些財物的性質就是違法的，原所有權人的行為就和一般的盜竊行為沒有區別，財物的數額達到了刑法的定罪標準就要受到法律的制裁。或是原所有權人在使用違法手段取回自己的時，造成了侵害人不應有的損害，也應受到相應的處罰。如原所有權人在取回自己財物的時候採用的是搶劫的手段，這種行為有可能造成侵害人人身的損害，這種人身的損害就是不應有的損害。財物的數量和自己被侵害的財物相等，但是卻造成了侵害人人身傷害或死亡，原所有權人則構成了傷害罪或殺人罪。財物的數量超過了自己被侵害的財物的數量，並造成了侵害人的人身傷害或死亡，則原所有權人的行為就構成了搶劫罪。

　　2、 行為對象的特殊情況

　　再討論一下關於財物的問題，特定物和種類物、原財物和其他財物。如原所有權人被侵害的是特定物，那麼他的違法行為所取回的並受到法律保護的只能是這個特定物。只有被侵害特定物的權屬是法律所允許的原所有權人可以在實施違法的行為下的情況自行恢復，原所有權人對特定物以外的其他財物的侵害都是不被允許的。如原所有權人被侵害的是種類物，由於種類物是極難分辨的，所以只要原所有權人取回的是相同種類的種類物即可，並不要求其取回的是自己被侵害的同一的財物，但是，除相同種類的種類物之外對其他的財物包括其他的種類物是不得侵害的。如果原所有權人取回的不是以上的兩種情況，而是“取回”了侵害人合法所有的或佔有的財物，這種行為已不能在用“取回”來稱呼，他和一般的侵害財產的犯罪並沒有本質的區別，應是一種侵害財產的犯罪的行為。

　　對違法侵害違法財物的行為的定性雖然在司法實踐中已有了一定的答案，但是在法律理論方面卻還有着不足，本文只是一些不成熟的觀點，僅供大家討論。

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