傳統及其變遷：多元景觀下的法律與秩序作者

　　鄧英淘等："中國農村的民間借貸"，出處不詳。

　　杜瑞樂："西方對中國宗教的誤解--香港的個案"，載《二十一世紀》1995年第6期頁137-48。

　　杜贊奇：《文化、權力與國家--1900-1942年的華北農村》，王福明譯，南京：江蘇人民出版社，1994。

　　郭於華："代際關係中的公平邏輯及其變遷--對河北農村養老事件的分析"，未刊稿。

　　何清漣："當代中國農村宗法組織的復興"，載《二十一世紀》1993，4，頁141-8。

　　黃宗智：《長江三角洲小農家庭與鄉村發展》，北京：中華書局，1992。

　　李亦園：《人類的視野》，上海：上海文藝出版社，1996。

　　李銀河：《生育與村落文化》，北京：中國社會科學出版社，1994。

　　梁洪生："誰在修譜"，載《東方》1995年第3期頁39-41。

　　梁治平：《清代習慣法：社會與國家》，北京：中國政法大學出版社，1996。

　　"鄉土社會中的法律與秩序"，載王銘銘、王斯福（主編）：《鄉土社會的秩序、公正與權威》頁415-80。北京：中國政法大學出版社，1997。

　　劉志濤（主編）：《人民調解實用大全》，長春：吉林人民出版社，1990。

　　錢杭："宗族重建的意義"，載《二十一世紀》1993，10，頁151-8。

　　"漢人宗族組織三論"，載《東方》1994年第1期頁43-5。

　　湯國生錢宏祥："民間”標會”應予取締"，載《法制日報》，1997，7，14，第八版。

　　王滬寧：《當代中國村落家族文化》"附錄"，上海：上海人民出版社，1991。

　　王銘銘：《社區的歷程》，天津：天津人民出版社，1996。

　　王曉毅："家族制度與鄉村工業發展--廣東和溫州兩地農村的比較研究"，載《中國社會科學季刊》（香港）1996，8，頁5-14。

　　徐建華："審理”打會”案的一定體會"，載《人民法院報》1996，1，18，第三版。

　　張軍："改革后中國農村的非正規金融部門：溫州案例"，載《中國社會科學季刊》（香港），1997年總第20期，頁22-35。

　　張思文："侵犯老年人合法權益案件的特點和成因"，載《人民法院報》1996，12，12，第三版。

　　葉陳嬰嬰（執筆）："超級村莊的興起與新型城鄉關係"（研究報告），未刊稿，1997。

　　周其仁等："鄉鎮企業信用的制度基礎"，載周其仁編：《農村變革與中國發展：1978-1989》頁291-348。香港：牛津大學出版社，1994。

　　朱蘇力：《法治及其本土資源》，北京：中國政法大學出版社，1996。

　　《人民法院案例選》，北京：人民法院出版社，1992-1996。

　　《疑難案例評析》，中國高級法官培訓中心編寫，北京：中國政法大學出版社，1992。

　　《中國審判案例要覽》（1992年綜合本），北京：中國人民公安大學出版社，1992。

　　《中國審判案例要覽》（1993年綜合本），北京：中國人民公安大學出版社，1994。

　　《中國審判案例要覽》（1995年綜合本），北京：中國人民大學出版社，1996。

　　《最高人民法院公報：典型案例和司法解釋精選》，最高人民法院公報編輯部編，北京：中華工商聯合出版社，1993。

　　[1]值得注意的是，當時（農村）國家銀行和信用社的信貸活動也不是建立在單純經濟原則上的。同一調查報告指出，直到1986年，銀行和信用社仍主要憑藉對借款人個人品格的了解、按社會身份取向、以及對地方行政干預的妥協，來從事信貸活動，其特點是缺乏統一規則、因人制宜和服從於農村社會結構中的非經濟關係支配等。由此形成的債務關係，通常都是長期性的和非單純經濟性的，其成敗不在於每一次往來的結清和對權利義務的明晰界定，而在於長期的信任與否以及種種特殊人際關係的變動趨勢等等。（周其仁等，1994：310）

　　[2]在這些傳統的金融組織之外還有一些新的金融組織形式。一般的情況，參見鄧英淘等；浙江溫州地區的情況，參見張軍，未刊稿。關於傳統的合會組織等，參見梁治平，1996：113-9。

　　[3]根據這一條的規定，將利息計入本金計算複利的行為本身並不違法，只是，如果因此所得利潤超出法定最高限度，則超出部分不受法律保護。不過，可能部分地因為這一規定行文上的問題，實踐中複利的作法往往被視為違法。有關案例，參見"趙瑞庭訴可保順返還借款本金和利息糾紛案"，載〈人民法院案例選〉總第3輯，頁75-7。民間規避這一"法律"的辦法，主要是頻繁地更換借據。（鄧英淘等）此外，民間還有一些其他辦法來對付規定利率上限的法律，比如多寫借據金額或者實際少付借款（所謂"過手利"）。不過，最高人民法院曾明文規定，出借人"在借款時將利息扣除的，應當按實際出借款數計算"。（〈關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）〉第125條）有關案例，參見"金德輝訴佳木斯市永恆典當寄賣商行抵押借款糾紛案"，載〈人民法院案例選〉總第4輯，頁75-81。可以順便指出的是，複利和過手利等也都屬於傳統的借貸慣習。

　　[4]這顯然是一個極端的案例，但並不是唯一的案例。1996年11月，海南省洋浦經濟開發區兩級人民法院審理判決的一起"標會"（"干沖會"）案涉及會眾萬餘人，資金10多億元人民幣。9名會首被分別判處無期徒刑、有期徒刑及附加刑。（《人民法院報》1996，12，7，第二版）問題是，正式法律所欲禁絕的並不只是這種規模巨大的標會，而是所有民間標會。慣常歸於標會的危害主要有：擾亂國家金融秩序；暴利；誘發詐騙、賭博等犯罪活動；容易引發惡性事件，造成不安定；糾紛不易處理。（湯國生，錢宏祥，1997；徐建華，1996）

　　[5]根據另一份材料提供的數據，高峰期全縣約有二億元資金流入"抬會"，引起農村儲蓄總額下降39.6%，銀行存款在不到兩個小時內就被取在數千萬元，使得全縣1/4的信用社處於關閉或半關閉狀態。（鄧英淘等）由於民間集資和其他民間信用形式並存而令當地正規金融機構面臨儲蓄額大幅度下降窘境的情形所在多有，也時常見於報道。

　　[6]這是一個有典型意義的表述。在近年由"中國高級法官培訓中心"編寫的一部高級法官培訓教材裡面，關於民間"抬會"案件的定性問題有一與本案非常接近的案例，其中的分析和結論亦與本案相同。（《疑難案例評析》，1992：50-2）不過，應當指出的是，"投機倒把"是一個可疑的罪名，因為它缺乏確定的內涵，可以被加於任何官方所不喜歡的商業活動上面。這一點，從這個罪名在"改革"前後以及改革后不同時期的適用上可以清楚地見出。

　　[7]比如在1993年時，溫州地區的這類組織共有88家，其中由市體改委審批的有75家，農委審批的有11家。1980年代出現的"錢莊"也有的曾經得到當地政府或者工商管理部門的批准。（張軍，未刊稿）大體上說，在對待農村非正規信貸部門的問題上，正規金融部門尤其是銀行部門與地方政府的態度不盡相同。

　　[8]各地政府對家族復興現象反應不盡相同，不過，從意識形態的方面看，官方的基本立場仍然是把家族組織歸於落後的封建勢力。這一點在官方控制的報刊上有充分的反映。比如1989年8月8日《福建日報》的一篇署名文章"封建勢力在農村抬頭"就曆數家族的種種弊害，視之為社會主義精神文明的對立物。1996年第18期《民主與法制》上刊載的特稿，"向封建迷信舉起利劍"，則把農村建寺修廟求神問卜一類現象統統歸入封建迷信，主張堅決禁絕之。頗具諷刺意味的是，這篇文章的作者把"正當的宗教文化"與"非佛非道、似鬼似妖、不三不四、不倫不類"的信仰區分開來，從而表明了一種典型現代的但也是西方中心主義的立場。關於這種宗教的西方中心主義，參見杜瑞樂，1995，頁137-47；李亦園，1996：273-5。

　　[9]事實上，家族的復興往往從官方倡導的"弘揚傳統文化"或者"精神文明建設"活動當中借取資源，以加強其合法性。如有家譜中的"家訓精華"謂："把忠心獻給國家，把孝心獻給父母，把愛心獻給家人和大眾，……"。（梁洪生，1995：40）有的族譜破除了女性不上譜的舊例；還有的族譜把婚姻法的規定和國家優生優育政策吸收進來。（錢杭，1993：155；王滬寧，1991：575）更重要的是，家族傳統的自治職能已經大為退化，而一些地方的家族在復興過程中也有意識地避免與國家發生衝突。（錢杭，1994：87-8）

　　[10]"摔盆"、"打幡"原系民間出殯時長子承擔的角色，在死者無子嗣的情況下，轉為應繼者擔當。據考，這種習俗至少在清代就已在民間廣泛流行，（梁治平，1996：80-1）而且至今猶存。因此，在一本根據實例編寫的調解手冊中，有一條專門講到對因"打幡"、"摔盆"而要求繼承遺產所引起的糾紛如何調處的問題。（劉志濤，1990：337-8）

　　[11]承嗣是宗法制度上的一個重要環節。承嗣的目的在於承宗，即使沒有子嗣的宗支不至滅絕。因此很自然，隨着家族組織和宗法制度被宣布為"封建的"和"反動的"，承嗣的行為也就失去了合法的依據。儘管如此，民間的立嗣習慣並未根絕，以至最高人民法院在60年代的一份法律文件中明確規定，對以因封建宗法關係所立"嗣書"而主張繼承者不予承認。（1964，9，16）有關案例及評論意見可以參見"杜彩琴訴杜建武"案，載《人民法院案例選》（總第二輯）頁58-61，關於同一案件更詳盡的報告，見《中國審判案例要覽》（1992年綜合本）506-9）；"柯愈月訴柯愈紀房屋繼承糾紛案"，載《中國審判案例要覽》（1992年綜合本）頁483-5。最近的事例是1996年發生在山東省嘉祥縣的一起訟案：馬某膝下無子，惟有一養女已出嫁，因將一族人立為繼嗣孫，立有"繼單"一份，內中寫明：馬某膝下無子，為承祖禮、衍後代，特立某為繼嗣孫，一切房產財物盡為某所有，馬某身後事亦全部由某辦理。后，馬某去世，其已出嫁之養女與繼嗣孫某為遺產事發生糾紛而訴之於法院。法院認為，馬某所立"繼單"及繼嗣孫某在為馬某出殯時"摔盆打幡"之行為皆系封建舊俗，法律不予認可；馬某養女系合法繼承人，得繼承馬某遺產。（《人民法院報》1996，12，5，第二版）

　　[12]有關案例可以參考上引"杜彩琴訴杜建武"案；"女兒也有繼承權，四妹訴胞兄勝訴"，載《人民法院報》1996，10，5，第2版；"姬曉艷、姬曉玲訴車家溝村委會"案，載《中國審判案例要覽》（1992年綜合本）頁728-32；"張珠欽等訴閩清縣省璜鄉人民政府"案，載《中國審判案例要覽》（1993年綜合本）頁1285-7；"（改嫁）媳婦依法獲繼承"，載《人民法院報》1996，4，20，第2版。

　　[13]有關案例可以參見："徐華平、王大寶訴灌南縣湯溝鎮溝東村村民委員會"案，載《人民法院案例選》（總第十輯）頁66-7；"蘇桂枝等訴常德市武陵區德山鄉蓮池村及第三村民小組"案，載《中國審判案例要覽》（1995年綜合本）頁950-3。

　　[14]據《農民日報》1993年8月30日的一篇報道（"從售糧大戶到流浪漢"），湖北某地農民熊某夫婦因土地承包問題與發包方發生衝突，熊某訴諸法院，法院裁定承包合同有效，但是鄉民拒不服從，並且連續搶割承包土地內的稻穀，以至法院最終只好以"農民對立情緒大，原承包合同已無法繼續履行"等因而判決解除承包合同。儘管如此，熊某夫婦仍因與同村村民關係惡化，難以在當地立足而出走。在傳統小型社區的背景下，國家法律介入所產生的效果，與在都市背景下有很大的不同。（蘇力，1996：23-37）

　　[15]有材料表明，在山東淄博法院1996年審理的二百餘件侵犯老年人權益的案件中，贍養案件最多，佔總數的83%以上。（張思文，1996）這種情況應當是具有一定代表性的。

　　[16]這種違反程序規則的作法恰好容易得到民眾的認可和讚許。這一點，我們從有關報道所用的標題--"人間自有公道在"--中也可以清楚地見出。這裡還可以順便指出，在這一類問題上，法律實踐與普通民眾對法律的期待往往比較接近。

　　[17]在與贍養有關的繼承問題上，我們也能看到同樣的矛盾。在浙江農村一件兒媳要求繼承已故兒子遺產的訴訟當中，法院把一個在分配家產的同時要求兒子日後贍養父母的"分家約"割裂開來，確認父母對子的贈與有效，而以贍養父母是子女的法定義務為由，不承認該"分家約"是附有條件的贈與（在沒有親子關係的案件中法院則認可贍養契約以及其中附有條件的贈與）。儘管法院最後根據繼承法的規定對"生活有特殊困難的缺乏勞動能力的繼承人"給予了適當的照顧，但是整個判決的個人主義色彩仍然給人以深刻印象。見"許順卿、王飛訴王加有、陶銀香繼承案"，載《中國審判案例要覽》（1992年綜合本）頁476-9。

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