西學東漸與近代中韓法制變革

　　　　 近代中韓法律制度的變革，實際上指的是19世紀以降中韓兩國在面臨西方列強武力叩關過程中，由以儒家倫理為主導的德刑並重的中華法系走向罪行法定、刑民分類的近代西方法律的進程，這是中韓兩國近代法律史的一個重要研究課題。考察這種“脫中入西”的歷程對兩國今日法律制度的理解同樣具有指導意義，如在中國和韓國法律制度中為什麼會更多具有大陸法系的因素，而少一些英美判例法的影子呢？這一切均可從近代中韓接受西方法律制度的選擇中找到答案。

　　探詢近代中韓法律制度的“西化”軌跡，除了兩國與西方列強所處政治軍事的明顯劣勢下的不得不接受，其推動力還在於西學的大量流入，以及西學對中韓官紳的影響所致。換而言之，近代法制變革的重要推動力就是西學的輸入。

　　那麼何謂西學？對這一概念的理解，輸入方的西方國家與接受方的中韓對此的理解並不是從一開始就一致的。從西學主要輸入參與者的歐美傳教士的言論可以看到，他們始終認為西學是西方整個文化體系，即包括西方的自然科學，同樣也包括西方哲學和社會科學，美國傳教士林樂知就將西學歸結為三個部分：“一是神理之學，即天地、萬物本質之謂也；二曰人生當然之理，即誠、正、修、齊、平之謂也；一曰物理之學，即致知格物之謂也。”(1)但在西學的受眾們看來，西學不過是富國強兵、堅船利炮。在早期改良主義者眼裡，西學也僅僅只是“形下之器”，即“西藝”。而在張之洞《勸學篇》中，西學的內容才稍見擴展，但也不過是應世事之學，所謂“中學為內學、西學為外學；中學治身心、西學應世事”。（2）直到19世紀末、20世紀初全盤.學習西方的科技、經濟、法律、政治、社會學說，授受雙方到此對西學的理解找到了共同點，交會在同一個坐標點。而同處儒文化圈內的韓國和日本也走過了與中國類似的歷程，“衛正辟邪”、“和魂洋才” 就體現了這一點。

　　而作為政治制度重要組成部分的法律制度是隨着中韓士紳對西學認識的發展而漸進的，誠如湯因比所言“生活表層在技術方面的變化將不會僅僅局限於這一表面，它會逐漸地達到更深的程度。”(3)因此將西學東漸與近代中韓法制的變革結合起來考察也就是順理成章的事，並從中可以看到近二千年來穩定、內斂的中華法系在西方法系的衝擊下如何反應、調整的。

　　國際法流通與法律的世界意識

　　近代歷史上所言之國際法，源於拉丁文jus gentium, 后英文稱為law of nations, 中文舊譯萬國公法，1780年英國邊沁改以international law。從其內涵看實際上相當於現在的國際公法。它是近代工業化發展到一定程度的產物，主要功用在於調整國際交往中國家間相互關係，規定其權利義務的原則和制度的總稱。它於19世紀中葉在中國被朝野接受並廣泛流通，這是西學流入的結果，同時也是與林則徐、魏源等第一批開眼看世界的知識分子世界意識的覺醒有關係。

　　考察晚近西學東漸的歷史，世界意識概念一直是西學的傳播者所着力宣揚的，早在明末清初，由利瑪竇、南懷仁、鄧玉函等耶穌會士為主角的第一次西學東漸中，除了倡導“耶儒合流”，炫耀西方科學技術之外，學術傳教是主要的方式，“傳道必是獲華人之尊敬，最善之法，莫如漸以學術收攬人心，人心即附，信仰必定隨之。”(4)而學術傳道的中心就是向中國展示西方先進的一面，其中世界意識又是其中的主要部分。1584年朝野對利瑪竇《萬國圖》的本能反應說明當時中國人根本拒絕全球意識，而在1792年英國使臣馬嘎爾尼事件中，這種我為天朝宗主、萬國來朝的心理更是表露無遺。

　　1807年，倫敦會傳教士馬禮遜（Robert Morrison）奉派東來，“1811年，馬禮遜在廣州出版第一本中文西書，揭開晚清西學東漸的序幕。”(5)1815年，馬禮遜、米憐（Milne）在馬六甲海峽刊印了第一份中文期刊《察世俗每月統記傳》，這是近代介紹西方情況的第一份雜誌。1833年，德國傳教士郭實臘（Karl Gutzlaff）在廣州編輯出版《東西洋考每月統記傳》，這是在中國境內創辦的第一份中文期刊，主要刊登西方宗教、政治、商業、科學等方面的文章。1832年美國傳教士裨治文在廣州主編《中國叢報》，主要記載鴉片戰爭前後二十餘年中國的調查情況資料和中外關係。

　　除了上述介紹西學的雜誌外，還有一些介紹西方國家制度、歷史地理的書籍，如1834年出版的《大英國統治》、1838年出版的《古今萬國鑒》、1840年出版的《萬國地理全集》等均為鴉片戰爭時期中國先進知識分子世界意識的萌芽起到了推動作用，同時也為國際法在中國的流通創造了條件。

　　中國最早與國際法的結緣是在1839年，時正在廣州禁煙的林則徐感受到來自英國的威脅，為了在與英國的交涉中能夠知己知彼，迫切需要了解一些戰爭、國家交往的原則。當時，臨時隨差的清政府會同四夷館翻譯袁德輝同樣“眼看與英國交惡迫在眉睫，遂建議林則徐留意萬忒爾的權威著作“，(6)這部著作就是瑞士國際法專家萬忒爾（E. Vattel）的《國際法：運用在行為和民族主權事務的自然法則與原則》（The Law of Nation）。該書最初於1758年用法文出版，次年被譯成英文，享譽歐美，“尤其在十九世紀上半個世紀，它成了外交官特別是領事官必讀的經典。”(7)根據文獻記載，1839年7月林則徐來到美國傳教士兼眼醫伯駕（Peter Parker，1804－1888）的診所，請其翻譯該書。伯駕在1839年的《眼科醫院記錄第十冊》中對林則徐的拜訪記述如下：“病例第6565號，疝氣。 林則徐，欽差大臣……他最初到這裡來並不是為了治病，而是要求翻譯萬忒爾《萬民法》中的幾段文字，這本書是商會會長送給他的；內容涉及戰爭及其敵對措施，如封鎖、禁運，等等；它們是用中國毛筆寫的。”直到9月，伯駕在一封信中還寫道“應他的要求，我又將國際法的一篇長文譯成中文，它特別有關國家戰爭和國際交往。”(8) 伯駕的翻譯是對萬忒爾清晰明確的原文的牽強附會，他只是略述大意，再隨意加上自己的評論。這些譯文經袁德輝再校后收入魏源《海國圖志》第83卷（作者的名字音譯為滑達爾）和《各國律例》的書里。

　　林則徐並將萬忒爾的《國際法》的相關條款應用到處理涉外關係事務中去，其典型案例是“林維喜案”和禁銷鴉片上。在林則徐案中，林則徐引用《各國律例》第249條第4款“守法”中有關“往別國，遵該國禁例，不可違犯，必罰以該國例也。”的屬地管轄原則，要求英方交出嫌疑人。同樣，林則徐以“各國有禁止外國貨物，不準進口的道理。貿易之人，有違禁貨物，格於例禁，不能進口，心懷怨恨，何異人類背卻本分”，(9)認為主權國家的中國有權禁止鴉片進口，它在致英國女王的信中責問道“弼教明刑，古今通義，譬如別國人到英國貿易，尚需遵英國法度，況天朝乎！”(10)因此，“國際公法之輸入中國，即應用於對外交涉……，以林則徐為嚆矢”。(11)

　　林則徐將國際法作為處理涉外案件的依據，從中國法制史研究的角度而言，是非常值得關注的，它表明，數千年來主要用於維護綱常倫理秩序、以對內功能為主的中國法律，至此時已經開始鬆動。朝貢機制下的法律體系，隨着中華法繫世界意識自覺不自覺的融入，不得不“降格”為西方列強條約體系中的一員。此後，國際法在清朝法制中的地位日臻提高，越來越多的國際法著作被介紹進中國。

　　在國際法的輸入史中，丁韙良翻譯的亨利·惠頓（Henry Wheaton）所著《萬國公法》（Elements of International Law）特別值得關注，尤其是該書對東北亞的韓國、日本也產生了極大的影響。

　　丁韙良（Martin，William Alexander Parsons，1824－1916），美國印地安納州的長老會傳教士，由全美長老會對外傳教委員會（Foreign Mission Board）派往中國。1850年4月10日抵達香港，此後於廣州、寧波等地傳教。1858年《天津條約》談判期間被美國公使列衛廉（William B. Reed）聘為翻譯官，並在“增開口岸”、“改定關稅”等條款上出謀甚多。華若翰（John E. Wade）接任美國公使后，丁韙良再次受聘並在英法聯軍與滿清政府就大沽口軍事衝突的外交談判中擔任翻譯。1862年開始翻譯惠頓所著《萬國公法》，後來它在敘述之所以選擇惠頓國際法著作時說：“最初，我傾向於翻譯萬忒爾；但是經過反覆思考，我覺得那本書有點過時了，把它介紹給中國人，有點象是教他們托勒密天動說體系一樣。惠頓的著作不僅吸收了最新的科學成果，而且被公認為一部全面公正的著作，因此風行於整個歐洲。尤其是在英國，它是外交官考試的教科書。”(12)1863年任同文館英文教習。1863年9月，蒲安臣（Anson Burlingame）將此書部分章節推薦給總理衙門，“旋於上年九月間，帶同來見，呈出《萬國律例》四本。”(13)獲得當時急於了解各國法律的恭親王賞識，並任命四人協助丁韙良完成翻譯。

　　1864年書成不久，普魯士與丹麥發生戰爭，時普魯士新任駐華公使李福斯（von Rehfues）在大沽口外扣留三艘丹麥商船，總理衙門即援引《萬國公法》中的領海概念和中普條約的有關條款與普魯士交涉，反對將中國捲入普丹爭端，恭親王以拒絕接見普魯士新任使節，成功迫使李福斯釋放扣留的丹麥船隻，並使其賠款1500英鎊。這一外交的成功證明“該《外國律例》一書，衡以中國制度，原不盡合，但其中亦間有可采之處。”(14)故恭親王撥銀500兩予以頒行，初版300本，由於“聲稱此書凡屬有約之國，皆宜寓目，遇有事件，亦可參酌援引”，(15)赫德（Robert Hart）建議分送清政府中央各省及五口涉外人員，供對外交涉時作為辦案依據，同時也作為總理衙門處理與西方外交事務的指引之書。