傳統法律思想與當代法制——反思與前瞻

　　　　 【摘要】中國的法制現代化歷程經歷了近百年，社會主義法制現代化建設也有了近20年的歷史，但是我國現在在法制建設中還有很多不盡如人意之處，很多甚至是更本性的問題並沒有得到很好的解決。很大程度上言之，乃是由於中國傳統法律思想在其中作祟。解決傳統法律思想在當代中國法制建設中的影響問題，是我們當前走出法制建設的困局的一個很重要的方面，甚至對我們社會主義法制建設目標的實現有着革命性的影響。本文試結合中國傳統法律思想對對當代法制建設中的幾個問題進行分析探討，以期提出一些有記者的看法和觀點，為我們的社會發展盡一份力。

　　【關鍵詞】法律文化 傳統法律思想 法制現代化 法制文明

　　一 、中國法制建設的基本狀況

　　自1904年沈家本“修訂法律館”開館以來，也即是標誌着中華法系的崩潰以來的這一百年，也正是中國法制現代化歷程的一百年。20世紀初，沈家本參照德、日、法等國法律全面修訂了清朝律例與“西方法系連結“，傳統中華法系由此發生解體和蛻變，大陸法系逐漸主宰了中國法律的發展。……它標誌着中國法制近代化的開端。（[1].張晉藩《世紀滄桑話法治》載張晉藩主編《20世紀中國法制的回顧與前瞻》中國政法大學出版社.2002.P6）自此以後中國的法制建設經歷了一度興盛到全面廢除徹底否定再到20多年前建立現代法制國家的口號響徹華夏大地，中國法制建設迎來了一個全面發展的新時期，也取得了可喜的成就，但是我們的法制以及法制建設的現狀還是不盡如人意。比如中國法制建設所體現出的價值追求與現代意義的法制國家之間的距離以及與歐美法發達國家之間的距離，人治觀念在我們的法制進程中的若隱若現，在以及我國普法教育的現狀等方面。當然客觀的社會現實條件的限制可以是一定的因素，但決不是主要的原因，以至於純粹將其歸於中國特色那更是欺人之談。在筆者看來，很大程度上是由於我們的傳統法律思想中的負面因素在人們觀念中的根深蒂固甚至是有些人的有意利用所造成的。

　　二、中國傳統法律思想之概述及影響

　　當然，在論及中國傳統法律思想時得先對傳統法律思想、中國傳統法律思想做必要的認識。傳統法律思想是指在一定時代所有支配法律內容全體的更本原理。那麼，所謂之中國傳統法律思想就是中國持續幾千年來各個時代所有支配法律內容全部的根本原理。（[2]楊洪烈《中國法律思想史》商務印書館1936年版1998年影印P1）

　　總體而言，這種能夠“支配中國幾千年法律內容全體的根本原理”即是我所說的延續了幾千的封建正統法律思想，其實質是作為中國文化的很重要的一部分而存在的以“仁”為核心的儒家文化。但是這種“儒”不是狹義上的孔孟之道，而是漢初大儒董仲舒的“罷黜百家，獨尊儒術”之儒，此時的儒家文化已被升華為一種集道、法、儒諸家思想為一身的新文化。此種文化的確立，標誌着中國封建總統思想的形成，而表現在在法律上的就是“外儒內法”的治國思想。這一思想一直影響和貫穿於我國整個封建時代，直至清末的西法引進和法制的近現代化的進程中。

　　中國近現代的西法的引進借鑒乃至全盤的移植，並沒有也不能從根本上清除中國古代法律思想的種種弊端。究其原因：沒有人會懷疑文化是制度的根基。先進的制度必然建構在先進的文化之上。正是在本土文化的中心情結的驅使下，我們缺乏一種世界性的文化認同意識。百年來“文化民族主義”的結果，是在引進西方的法律制度時，得到的只是一具軀殼，而不是它的靈魂——法律文化。（[3]郭國松《法治的夢想有多遠》載“南方周末”2004.5.13—B13）在我看來這樣的論述是極為到為的。而我們的法律思想，我們的傳統法律思想正是法律文化的當然的最重要的部分。而這種法律思想在現代法制進程中主要體現為：（1）、法律本質上作為一種治術，是統治者對國家對被統治者進行控制治理的工具。（2）、所謂的冠冕堂皇的“德治”實際上是人治甚至是獨裁的遮羞布和面紗。（3）、法律既然作為一種工具，當然倚其教化，也即在思想文化上為其創造條件，進而導致法律教育中權利本位缺失，教育側重義務說教。這些表現在21世紀法制日漸昌明的社會主義中國，在法制建設日益進步的新時代，現代法律制度的“靈魂”缺位，中國傳統法律思想中的一些如前所述那些因素正在從根本上制約着我國法制現代化建設的進步。

　　下面就對前文所說的幾點表現做一點具體的論述。以下各論均是在中國當代法制建設中所存在的問題以及其在傳統法律思想的影響這一大的背景下進行的分析和探討。

　　（一）、傳統法律價值在對當代法制的影響極其體現

　　這裡所說的“法的價值”是一個相對較為廣義的概念，即法的功能法的作用以及法的社會作用所要達到的目的，反映的是法律制度所追求的社會理想。

　　其實，在中國古代法制思想中，並沒有具體的現代意義的法的價值的系統思考和研究，這裡的現代意義上的，即自古希臘羅馬以來其哲學、法學、政治學中對於公平、正義、自由追求的永恆命題。在中國，至多考慮的是法的功能、法所追求的目的，而這卻可以簡單的概括為“法是天子治國的工具”，也即是“法者，天下之公器”的說法。中國古代的法律思想中沒有宗教和超宗教（[4]也就是古希臘的STOIC學派的自然法思想）意識。禮法，儒家文化是中國傳統法律思想的精髓，它追求什麼呢？它追求的是社會秩序的井然，追求的是統治的穩定，法的功能在於治理、統治。由於農耕文化的傳統，法所反對的就是對這中現存秩序的反動——即不秩序、不穩定，而這又必然導致重刑思想。在中國古代民法不昌，對法律的理論的思考多在於對德刑關係即儒法關係的討論原因就在於此。而過分偏重於法的治理功能、維護統治的功能，則必然使法成為公里心態下的工具，更進一步言之則成為專制思想的根據。漢宣帝說：“獄者，萬民之命，所以禁暴止邪，養育民生也”（[5]《漢書.宣帝紀》）此所謂的“獄”即是刑、法之意。中國歷史上的法，是明君治理天下的武器，法和刑是聯繫在一起的。（[6]顧准《顧准文稿》中國青年出版社 2002.P333）

　　對於法的價值的思考也就是對於法理思考，而近代社會以來法制現代化的歷程很大程度上就是傳統法理體系的解體和近代法理體系的確立過程。傳統法理體系是指中國傳統的封建性質的法理體系。早在先秦時期，許多思想家尤其是法家的代表，就對法律的起源、本質、作用以及法律與社會經濟、時代要求、國家政權、倫理道德、風俗習慣、自然環境乃至人口、人性等一系列法理問題做了較深刻的探討，提出了一系列具有合理因素的思想見解，這些法學理論經過西漢時期的儒法合流運動和歷朝歷代實踐的千錘百鍊，精挑細選，逐漸形成了較系統的獨具特色的中國封建法理體系，指導了中國兩千多年來的封建法制建設，並奠定了中華法系的法學理論基礎，這一體系的知道思想是封建的綱常名教，法的作用在於維護專制皇權和等級特權，是一種防民之具，是人治的產物。隨着中國封建社會的由盛轉衰，到了鴉片戰爭前它已經成為阻礙中國法學更新和社會進步的理論枷鎖。（[7]劉雙舟《法學理論體系建設的世紀回顧與前景展望》載 張既藩主編《20世紀中國法制的回顧與展望》中國政法大學出版社 2002 P383）面對這一枷鎖，面對西方法律文化的挑戰，必然要經歷一個破舊立新的過程，這一過程是從中西法律文化的對比開始的。中國重三綱，而西人首明平等；中國親親，而西人尚賢；中國以孝治天下，而西人以公治天下；中國尊主，而西人隆民；中國委天數，而西人恃人力。（[8]嚴復《論世變之亟》）

　　再來看看這一對比中所看到的中西法律思想的價值追求及法的使命。任何一部法律，都有其追求的最終目標和所要達到的最終目的。“發揚正義於世，滅除不法邪惡之人，使公道與正義流傳國境，並為人民造福。”這是《汗謨拉比法典》的使命.”禁暴懲奸,弘風闡化”是唐律的理想(《舊唐書.刑法志》)。穗積陳重說“邇來受希臘文化影響之西方世界，以自然法為超越的理想，以正義之實現為立法，司法其他一切之公生活之理想，此希臘哲學所有超越理想之觀念，實為與世界法律以進步之原動力”（《法律進化論》）。（[9]張德美《論道德法律化》載張晉藩主編《20世紀中國法制的回顧與前瞻》中國政法大學出版社2002 PP376-377）