論清末德國法對中國近代法制形成的影響

　　再次，從德國在中國設立的司法機構及其法律中接受德國法。鴉片戰爭以後，中國逐漸變成半殖民地半封建社會，不斷喪失主權和司法權。德國和其他列強一樣，在中國取得了領事裁判權，並在中國建立了自己的司法機構，實行自己的法律。“中國通商以來，即許各國領事自行審判，始不過以彼法治其民，繼漸以彼法治華民，而吾之法權日削，近且德設高等審判司於膠州……。”⒃這種以德國自己模式建立的司法機構和施行的法律，也屬德國法，是德國法的一個部分。它們雖攫取了中國的司法權，帶有明顯的殖民主義色彩，但通過它成為司法活動，卻向中國輸入了德國法。這種法與當時的中國法相比，中國法相形見拙，其落後性顯而易見。如果中國能引入德國法，也實行行政與司法分立等一系列先進的法律制度，便可減少許多弊端。這一點已被當時的高層中國官員所認識。光緒32年12月御史吳鈁在《釐定外省官制請將行政司法嚴定區別折》內明確提出：“若使司法分立，則行政官得專意愛民之實政，而審判官惟以法律為範圍，兩事既分，百弊杜絕。”⒄這裡的“百弊杜絕”顯然有所誇大，但此奏摺里的這番話至少能說明，中國的官員已受到德國法的影響，感受到德國法的某些長處。

　　最後，從到德國考察的考察團中接受德國法。清朝末年，清政府派出一些考察團到西方的一些國家進行考察。考察團成員在德國考察期間，注意到了德國的法制情況，每到一處皆細心觀察，增加了不少感性認識。今天，從他們保留的日記里仍可清晰可見。光緒32年2月中國的一個考察團對德國的議會、裁判所、監獄等地方均作了實地考察，並把有關情況詳細地記載在他們的日記里。這裡摘錄兩段以證之。

　　2月19日“午一時，往觀裁判所。此普魯士王國裁判，屬之內部，柏林止此一所，自高等法堂至小法堂皆在焉。先觀小法堂，上坐者五：中為正法官，次為陪法官二人，又次則書記官一人，政府所派檢查官一人。旁一欄設有幾，被告者坐之。面法官者，為辯護士位。其餘四人，率司書記者也。廷丁往來傳遞案卷及伺侯觀客。室前，即聽審欄。入觀者隨意，惟嚴整勿嘩而已。次觀高等法堂，規模稍廣。”

　　2月29日下午“觀監獄。柏林監獄凡二，此重罪監獄也。每囚一室，室中有工桌。各囚皆於室中作工，無雜居者。其床有機括，日間則幾桌也，及夜，引其機，即成一床。故室小不覺其狹，誠善法也。……囚徒作工，大都為織布、勰局類，皆為公家所用，不以出售。”⒅

　　考察團在完成考察任務回國后，還需彙報朝廷，反映事實，綜合優處，以被政府所借鑒。一個考察團在奏摺里陳述了德國軍事制度中一些可借鑒的規定，說：“此次臣等在德最久，於德之軍政考察尤詳。”“查德國自皇子、親王以及貴族子弟，無不入伍從軍者，士兵供職軍伍，則鄉里咸以為榮。”“查德國優待軍人，無微不至，國家除賞恤特典外，其佩勳章而服軍服者，在朝榮寵有加，在野則禮敬不懈。推之營中之酒食、器皿，則有半價之特章，輪船、汽車、戲場、照像館，則有減價之利益，年老則有養老之典，身後則有撫恤之恩。”⒆通過考察團這一途徑，可見，德國法也源源不斷地被納入到朝廷，影響到中國。

　　以上四條途徑從不同角度把德國法直接滲透到中國，並為清政府在變法中採用德國法提供了可靠的依據。

　　三

　　德國法在清末還通過間接途徑影響中國，這一途徑主要是通過日本法來實現的。具體地說，其方法亦有多種，如翻譯出版已仿效德國法的日本的法典和法學書籍，聘請日本法學家來講學和幫助制訂法典，派遣留學人員前往日本學習法律，等等。但是醉翁之意不在酒，中國並非就學日本法而學日本法，相反是把學日本法作為學習和引進“歐法”，特別是德國法的一個中介途徑。一位德國學者曾客觀地說過：“日本寧願編製德國式的法典以保留歐洲大陸法模式。”“日本吸收西方法律起了雙重作用，日本不像其他國家那樣只把外國法作為比較對象，而且在中日兩國接受外國法的過程中還起着聯結作用。”⒇那麼，中國為什麼要把學習日本法作為引進德國法的一條間接途徑呢？

　　其一，當時日本法中的主要成份是德國法。日本在明治維新以後，有過一段全面接收德國法時期，時間約在19世紀的80年代至19世紀末。在這一時期中，日本在大量抄襲德國法的基礎上，制訂了自己的法律，其中包括憲法、刑法、民法、商法、刑事訴訟法和民事訴訟法等。因此，這一時期的日本法律實是德國法的翻版，德國法是其中的主要成份。關於這一點，日本法學家至今都直言不諱。伊藤正己主編的《外國法與日本法》一書在第三部分中專門闡述了日本對外國法的接受問題，其中就把19世紀80年代至19世紀末作為德國法起支配作用的時期。(21)對於這一事實，清政府的官員也一清二楚。沈家本曾把日本法說成是“模範德志者”。(22)事實也是如此，就拿民事訴訟法典來說吧。“當時（19世紀末葉）日本正在積極制定各種法律，就以德國民事訴訟法為藍本制定了第一部日本民事訴訟法（1890年）。這一部日本民事訴訟法幾乎就是德國民事訴訟法的翻譯本，為日本沿用了30餘年，到1926年才加以修改，刪除了一些不適合日本國情的規定（如“證書訴訟”等）。”(23)日本這樣做也是出於無奈，其直接壓力來自西方列強。因為，只有法制改革，才能收回被他們攫取的治外法權。“由於希望儘快改革，沒有更多時間根據國情和吸收外國法律的積極因素以制定出真正切合本國實際的法典，而只能主要地依賴外國法典。”(24)中國在清末大量翻譯出版的日本法律和法學著作，也正是日本在這一時期制訂的法律和編寫的法學著作。因此，中國引進日本法也就意味着引入了德國法。

　　其二，日本靠近中國，文化又比較接近，易從中學到德國法。日本曾在相當長的時間裡從中國吸取文化，其中包括法律，只是在明治維新后才大量從西方吸取文化。《日本國志·鄰交志序》說：日本“中古以還瞻仰中華，出聘之東冠蓋絡繹，上自天時、地理、官制、兵備，暨乎典章制度，語言文字，至於飲食居處之細，玩好遊戲之微，無一不取法於大唐。近世以來結交歐美，公使之館衡宇相望，亦上自天文、地理、官制、兵備，暨乎典章制度、語言文字，至於飲食居處之細、玩好遊戲之微，無一不取法於泰西。”同樣，中國學習日本也一樣，比較方便。關於一點，中國人毫不懷疑。康有為早在《南海先生四上書記·上清帝第五書》里就已說：“聞日本地勢近我，政俗同我，成效最速，條理尤詳，取而用之，尤易措手”以後，一位清政府的度支部主事甚至在奏摺中請求清政府學習日本的立憲制度，說“中國於日為同種，而帝國宗旨亦近，則立憲自宜取師於日。”(25)日本的這一情況明顯優於受德國影響的西方國家，因為他們遠離中國，而且文化又差異較大，如果從他們那裡引進德國法就會面臨費重道遠的問題。相比之下，中國當然會選擇舍遠就近的途徑，從日本引進德國法。

　　其三，日本法律比較俱全，法學也相當發展。日本在接受德國法的同時，即不斷制訂自己的法典，發展自己的法學，儘管充滿了德國因素。至20世紀初，日本法律已經比較俱全，法學也相當發展，有關法典和書籍足以被中國人翻譯出版並借鑒。加以中、日文字非常相近，這便是一條十分理想的學習德國法捷徑。這正如康有為在《進呈日本明治變法考序》中所言：“若因日本譯各書之成業，政法之成績，而妙用之，彼與我同文，則轉譯輯其成書，比其譯歐美之文，事一而功萬矣。”事實也是如此。中國在清末翻譯出版了大量的日本法律和法學著作，其數量在各國之首。關於這一點，一位德國學者曾這樣簡要地敘述過：“由於日本將法國和德國的法律本譯成日文，已創造了一套法學辭彙，舊中國由於書面文字相同可以借用。日本在19世紀末各部法典編成后，德國法的影響加深了。因此，當舊中國決定採納外國法律制度時便主張採納德國法，這是不奇怪的。”(26)德國法就這樣通過日本法間接地源源不斷地對中國產生了影響。

　　不過，日本法的這種影響是藉助於日本法律和日本文字的形成實現的，因而很易給人們以錯覺，似乎是日本法影響了中國，而不是德國法。對此，當時就有人提醒大家，要“溯始窮原”。他說：“中國近多歆羨日本之強，而不知溯始窮原，正當以德國為借鏡。”(27)此話不無道理。

　　四

　　清末，中國受到了德國法的影響后，便產生了明顯的效果，突出表現在以下一些方面。

　　第一方面，德國法被清政府官員以一種正面經驗加以運用。為了滿足變法的需要，清政府官員在了解和掌握了德國法的一些內容后，便把它作為一種正面經驗而加以運用。在他們的奏摺里，德國法的內容及其實施經驗經常被引用，並作為論證某一觀點的重要依據。光緒34年（1908年）考察憲政大臣達壽在闡述立憲問題時，多次提及德國的立憲情況，並把它作為一種可以借鑒的經驗，正式向朝廷陳述。他說：“今則普、奧二國既先後立憲矣。”“普國之憲法，協定也，而不能行大權政治。”“查歐洲各國君主，雖亦稱皇帝，實不過其歷史相沿之敬稱，而未必即為握有主權之元首。例如德國君主，亦皇帝也，而其實際，乃聯邦最高之機關，皇帝與帝國議會、聯邦議會，實立於同等之地位。”(28)大臣戴鴻慈在陳述要求編纂法律的理由時，首先以德國為例，進行論證，以期他的建議能為政府所接受。他說：“臣等考之東西各國，所以能臻了強盛者，莫不經曆法典編纂時期，而其政策則各有不同。普魯之士編纂普通國法，以守成為主，置法典改正事務局閱31年之久，逮普法戰爭以還，德意志有統一聯邦之心，設立法曹協會，而帝國法律卒竟厥功，其民法一編，乃閱13年之久而後有成。”(29)可見，德國法被傳到中國以後，不僅為政府官員所接受，還逐漸影響到國家的最高決策者，乃至當時的立法。

　　第二方面，德國法被作為一門課程列入國家的高等教育之中。鑒於德國法在世界上的重要地位，以及它對中國變法的特殊作用，在本世紀初，清政府便把它作為一門課程而列入高等教育之中。在光緒28年（1902年）頒行的《欽定京師大學堂章程》第二章“功課”的第七節“仕學館課程分年表”里，明確規定德國法是第三年所學的“法律學”內容中的一部分。“法律學（羅馬法、日本法、英吉利法、法蘭西法、德意志法）”(30)清政府下台後，德國法仍被重視，並是大學“法科”課程中僅有的三門國別法選修課之一。1913年1月公布的《教育部公布大學規程》在第二章“學科及科目”的第九條“大學法科之科目”中說：“英吉利法、德意志法，法蘭西法（選擇一種）”(31)的配合學習和研究德國法，更準確地把握德國法的原意，清末的大學堂還把學習德語作為政法科教學中的一個重點，規定德語“政法科”大學生僅有的兩門選修外語之一。“外國語惟英語必通習，德語或法語是一種習之。”學習德語的周時數和內容均與英語相同。周時數為8小時；內容是“講讀、文法、翻譯、作文”。(32)德國法被列入高等教育的課程后，便可更為系統、廣泛地進行傳授，其影響也因此而被擴大了。

　　第三方面，德國法的內容被溶入新訂的中國法典中。在清末的變法中，大量的德國法內容被溶入新訂的中國法典中，德國法成了中國法典（含法典草案）中的一個重要組成部分，這已為中外學者所公認。以民法典草案為例。一位德國學者說：“德國的民法制度對中國產生了很大的影響，1911年中國的民法（指《大清民律草案》）吸收了很多德國民法典的內容。”(33)中國學者也這樣認為。楊幼炯在《近代中國立法史》一書中說：“民律草案（即《大清民律草案》）仿德國潘德吞編制法（Panderkten System），計分五：第一編總則，33條。第二編債權，654條。第三編物權，339條。第四編親屬，143條。第五編繼承，110條。”(34)把德國民法典(35)與大清民律草案(36)比較后發現，許多內容確有相同或相似之處。這裡僅舉兩例證之。如關於限制行為能力的代理人問題。德國民法典的第165條規定：“代理人所為或所受的意思表示的效力，不因代理人為限制行為能力人而受影響。”大清民律草案在第216條里同樣規定了這一內容，而且內容一致，說：“代理人或向代理人所為意思表示之效力並不因代理人為限制能力人而受影響。”又如關於債權中受領遲緩問題，德國民法典的規定與大清民律草案的規定很相似。

　　第四方面，德國法學中的觀點和思想也被中國學者所接受並被運用在自己的著作中。這裡僅以光緒31年7月由湖北法政編輯社社員編著的《法學通論》和光緒33年6月由陳敬弟編著的《法學通論》（下簡稱陳氏《法學通論》）來說。德國法學的觀點和思想在這兩本書內已被普遍運用，幾乎遍及每一章節，其表現形式主要是以下三種。

　　第一種，重視介紹德國法學派的思想。它們往往把德國法學派的思想作為一種具有代表性的法學思想介紹給讀者。陳氏《法學通論》在第一章“法律之定義”里，講到有三種學說曾對法的定義有過很大影響，其中第一種就來自德國。書中這樣說：“（第一）即德意志學者康德之說也。其說以為法律者，雖謂為本於人性，然人性本非一定者，故法律亦不能本於人性，乃本於實地之道理也，故不當謂為性法，寧謂為理想法。”(37)

　　第二種，重點闡述德國法學派的觀點。它們在闡述有些法學的觀點時，把重點放在德國法學派上，突出它在世界上的位置。《法學通論》在闡述“人種別比較法學派”時，說：“人種別比較法學派者，以人種之區別為基礎，比較其法律而研究之者也。例如比較日耳曼人種之法律，與羅馬人種之法律。研究其異同，采此方法者，以德意志黑魯滿·坡斯托(Hermann Post)為初。可列爾(Kohler)及可恩(Cohn)等繼之。”(38)

　　第三種，強調德國法學派在世界上的影響。德國的有些法學派作為一種思潮還影響到了世界上其他國家，因此它們在介紹這些法學派時，還專門強調了它們在世界上的影響地位。《法學通論》在講到歷史法學派時，專門強調了德國這一學派對日本的影響，說：歷史法學派的“旗幟始挺然出現在世界。沙氏(Savigny)實初祖焉。其言曰：法律者，歷史之產物也。由歷史自然而生，非人心之理想所能造成，故謂法律為制定法（亦曰認定法），必主權者直接或間接以定之。若非歷史上經驗得來，必不適合。今德國此派學風最盛，日本亦多實之。”(39)

　　可見，德國法學派的思想、觀點已深入到中國的法學著作，並傳播給了中國讀者，德國法的影響亦隨之而更為深遠了。

　　最後，還需提及的是，德國法的影響在清末以後，仍然存在，這突出表現在本世紀二、三十年代所制訂的中華民國民法典。這部法典大量使用德國民法典的內容，所佔比例在90%以上。這些內容雖作了修改，不完全同於德國民法典，但它們所遵循的原則，仍可在其中找到。對此，一位研究中國法的德國教授曾這樣說：“在1929年至1930年間，中國民法典公布了，它基本上是採用了德國民法典的內容。”(40)此話沒有違背事實。這從一個重要側面告訴人們，德國法不只是對清末、而是對整個中國近代社會都產生過非同一般的影響，其程度超過其他國家。今天探究這一問題，對於正確認識我國近代法制，以及在轉型時期如何吸收外國法都有重要意義，可以從中發現一些值得借鑒之處。

　　註：

　　①嚴復：《侯官嚴氏叢刻·救亡決論》。

　　②⑧⑨⑩⒀⒃⒄⒆(22)(25)(27)(29)《清末籌備立憲檔案史料》第833、141、141、202、9～10、823、823、146、845、265、10、51頁，中華書局1979年版。

　　③《馬克思恩格斯選集》第3卷，第143頁。

　　④(34)上海社科院法學所譯：《德意志聯邦共和國民法典》譯序，法律出版社1984年版，第14頁。

　　⑤Wang Jze——Chien：《Die Aufnahme des europaischen Rechts in China》，《Archiu Fur Zivilistische Praixis》166（1966），P.347。

　　⑥Dr.Karl Bunger：《Die Rezeption Des Europaischen Rechto in China》，《Deutische Landesreferate Zum ⅢInternationalen Kongreβ fur Rechtsvergleichung in London 1950》（1950），P.178。

　　⑦(40)Prof.Dr.Which Manthe：《Roman Law in the Reoples Republic of China》，《Asian》10（1984），P.59。

　　⑾《中國近代教育史資料》上冊，中華書局1979年版，第137頁。

　　⑿中國近代史資料叢刊：《戊戍變法》第2冊，神州國光社1953年版，第219頁。

　　⒁詳見李連貴：《近代中國法律的變革與日本影響》，《比較法研究》，1994年第1期。

　　⒂鍾權河：《走向世界》，中華書局1985年版，第352～353頁。

　　⒅走向世界叢書：《出使九國日記》卷六，嶽麓出版社1986年版，第387頁。

　　⒇(24)(26)（德）諾爾著，李立強等譯：《法律移植與1930年前中國對德國法的接受》，《比較法研究》，1984年第2輯。

　　(21)（日）伊藤正已主編：《外國法與日本法》（原版），岩波書店1966年版，第172頁。

　　(23)謝懷蛞耄骸兜亂庵玖邦共和國民事訴訟法》“譯者前言”法律出版社1984年版，第8頁。

　　(28)《東方雜法》第5卷，第8期。

　　(30)《欽定學堂章程·欽定大學堂章程》，第7頁。

　　(31)《教育法規彙編》1919年出版，第360頁。

　　(32)《奏定學堂章程·高等學堂章程》第2～4頁。

　　(33)Dr·K·A·Bunger：《Das Neue Chinesische BGB.Seine Entstehungsgeschichte and Syetenutik》，《Blatte Fur Intanationalen Privatrecht》6（1931），P.267。

　　(34)《近代中國立法史》台灣商務印書館1966年版，第73頁。

　　(36)修訂法律館：《法律草案彙編》，修訂法律館司法公報處1926年版。

　　(37)陳敬弟：《法學通論》第2頁，丙午社發行，光緒33年版。

　　(38)(39)湖北法政編輯社社員編著《法學通論》，湖北法政編輯社光緒31年版，第28、35頁。

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