論美國法

　　在19世紀的前70年中，美國法律行業的大門逐步被打開。這既是激進思想的影響，同時也是正規教育並不是必不可少的現實的反映。至少在法律領域是這樣。亞伯拉罕·林肯在成為政治領袖之前就是一個出色的律師，但他幾乎完全是自學成才的。他在許多方面才華出眾，但他在陪審團面前作為辯護律師時最出色。Thomas Cooley,19世紀美國的主要法律學者，不比林肯所受的正規教育更多。他們是不同凡響的人，但就他們所有的教育背景而言，他們在美國律師中並不特別。當過於專業化的人出現在被選舉出的法官和被廣泛賦予權力的陪審團的面前時，往往處於十分不利的境地。在這一重要方面，民事陪審機構和對階級自負的廣泛敵意造就了美國律師業。

　　大約從1870年開始，工業化的到來導致了美國高等教育的巨大發展。尤為重要的是，德國大學而非英國大學成為主導模式。但是專門法學院在美國作為研究生教育獨具特色。6 這樣做並不是為了滿足一個較為技術性的職業的需要，而是由於在當時學術信任正在成為美國人的生活中的一個重要特點。如果律師要想在自己的社區中處於比學校老師、護士和圖書館員更高的地位，他們就必須獲得大學的文憑，而相應的職業地位的高低通過在學校讀書學習的年限的多少來衡量。至少有半個世紀的時間，法學教師在尋找足夠課程內容去佔有他們的學生的三個學年的時間方面遇到嚴重的困難。而這三年時間在證明其職業和法律的地位上被認為是必要的。 案例教學法是最主要的方法，大學通過它來證實美國律師的專業水平。它提供了與美國法所採用的形式相關聯的知識嚴密的形式。儘管有法典化的努力，但法院還是獲得了作為法律文本的解釋者的至高無上的地位。法院意見即案例研究方法的採用擴大了法院的作用。案例方法確切地肯定了托克維爾 對法院作用的觀察結果。 該觀察結論進一步被美國西部出版公司的商業成就所證實。該公司是司法意見的主要承辦商，負責向美國法律界提供法律文獻。除了這些優點外，案例方法還與在羅馬浴室中所運用的教育方法有些相似。在那裡人們對案例進行討論以得出道德和政治的結論。那時案例方法並沒有英國淵源，這部分是因為18世紀的英國法院還沒有發現法院的意見。在由案例方法訓練出來的高素質的持技術統治論觀點的律師開始出現時，聯邦法院正有些害怕，如同反對設立聯邦法院的18世紀反聯邦分子所懷有的害怕。 聯邦法院在鎮壓美國勞工運動中的作用最遭人怨恨。19世紀末被任命為聯邦法院法官的律師幾乎無一例外的是有着為工業僱主服務的長期經歷的男性。他們找到一系列的方法，這些方法使得他們可以運用手中的權力打擊罷工和遊行示威。他們還把美國憲法解釋為對有意減輕早期工人的苦難的法律的禁止。一些州法院效仿了這種做法，但是由於州法院對工人的政治權力更為敏感，他們較少傾向於運用自己的權力去反對 工人和農民的利益。在那個時期美國司法實踐中戲劇化的一個特點是在民事訴訟中對藐視法庭的行為進行懲罰以強制執行法院命令。這一懲罰是一種十分有效的威懾工具，其他國家的法院很少利用。藐視法庭罪的實質無非是強迫當事人履行服從義務。違反法院命令的罷工領導人可能被關進監獄直到他命令停止罷工。這被認為是囚犯的口袋裡裝着自己的監獄門的鑰匙------他所必須做的只是服從法院。 但是他除了不服從外沒有其他的選擇。他不能坐一段時間的牢后獲得釋放，除非他屈服於法院的權威。更嚴重的是，這種強制權力並不受制於受陪審團審判的權利。這是美國法律的英式遺迹------ 強制命令是英國大法官法院的一項工具，在這一問題上從來沒有承認過當事人有受陪審團審理的權利， 但是大法官經常使用這種命令來彌補普通法院所提供的法律救濟方式的各種不足。

　　在鼓勵懲罰藐視法庭行為時，重要的是要注意這種權力常常被單個的法官所使用，在19世紀，上訴複查的範圍很狹窄。直到1891年，聯邦系統中只有一個常設上訴法院即美國最高法院。負責1891年立法設立中級上訴法院的議員宣稱其目的在於摧毀聯邦法官們的國王般的權力。

　　然而，儘管有上訴複查的好處，一個人並不能簡單地抵抗聯邦法院的權力。林肯總統曾在南北戰爭期間這麼做過一次。但是這是唯一成功的例子。在20世紀50年代，有幾次幾位州長試圖向聯邦司法權力挑戰， 但是這種試圖很快被瓦解。在1974年，美國遇到的情況是，法院可能執行迫使美國總統交出使其極度尷尬並可能導致其離職的情報的命令。是尼克松總統的辭職才阻止了聯邦法官命 令執法官進入白宮逮捕尼克松總統。儘管在強制命令的形成和執行上沒有被運用，但是民事陪審團仍然是州及聯邦法院的民事訴訟中的一個主要特點。這一特點在英國和共同體的其他國家已經丟失了許多，但在美國卻沒有. 當大的企業對陪審團的階級偏見感到害怕時，陪審制度卻在美國文化中被作為當事人的權利和受人喜愛的參政的重要形式得到深深的保護 。大多數美國人信任陪審員超過信任法官，這部分是因為他們中如此多的人自己曾擔任過陪審員，還有一部分是因為大多數擔任過這一角色的人發現 這是一段令人振奮的經歷。陪審員幾乎不可能被收買或被脅迫，因為他們人多，而且在審判結束后陪審團就解散了。正如威廉 道格拉斯所說，陪審團是“一個沒有野心的政府機構”。

　　當許多訴訟(特別是在商業糾紛中)由不需要陪審團的當事人自己進行時， 這一制度還在繼續塑造司法領域的特點以及實體法和程序法的特點。於是，美國侵權行為法被塑造成法官在合同以外的案件中向陪審團給予指導的指南。 過失行為法把陪審團的作用定義為用社區的道德標準來衡量 犯罪嫌疑人的行為。證據法被塑造成保護不懂法律的陪審員免受律師試圖施加於他們的不適當的影響的法律。

　　美國民事訴訟程序是陪審制度在一個不同的而且重要的方面發展的結果。陪審團審理按其本身的性質而言是戲劇性的事情。口頭證詞受到歡迎。由於法官較多地具有政治性而較少具有技術性，他們的作用被縮小，而律師作為陪審團面前的辯護人的作用被擴大。當事人向對方證人交叉質證的權利被神聖化。而且，在陪審團的裁判中，證據在出示時的不連貫是不利的。為此，當事人必須在進行公開審理之前準備好證據。審理前的準備是訴訟過程中的一個必不可少的階段，不能把它比作支持證據的不連貫出示的訴訟制度中的審理前的程序。

　　需要為案件的審理做準備導致了律師的聘用。律師使用各種方法進行調查。在這些方法中， 有一些來源於英國大法官法院的早期實踐。在1938年聯邦民事訴訟規則頒布之前這些方法的使用都沒有被完全充分地描述過，但是當前在各個州法院這已經是慣例。於是在聯邦法院代理當事人的任何律師都可簽發傳票要求任何人作證和提供有關文件，只要能在美國找到此人並向其完成傳票的送達。這種證詞可以聽證的形式由世界上任何一個地方的法院的官員來主持取得。而且，當事人應當在可以作為證據使用的資料的收集整理方面進行合作。他們必須提供他們的商業記錄，以供質證，否則就接受作偽證的處罰。他們應允許他人對自己的財產進行檢查，甚至可能被要求由法院指定的鑒定人進行身體和精神鑒定。如果一方當事人在提供對方當事人所要求的信息方面顯得不夠爽快，則有很大的危險被相信存在對方當事人所懷疑和指控的事實。美國公司，正如國際上的其他公司一樣，斥責這種做法是對商業秘密的嚴重侵犯。但是這是建立在由具有政治性和非技術性的法官與陪審團共享權力基礎上的訴訟制度的一個重要特點。

　　到1950年，聯邦司法程序正在獲得自從約翰·馬歇爾以來沒有得到過的地位。這部份反映了1891年設立中級上訴法院的立法的影響，該立法禁止那些因其政治素質而獲得任命的終身法官的特異行為和狂妄自大，也部分反映了人們對1937年後最高法院在其行為中所表現出來的偉大的謙虛的感到滿意，當時總統建議擴大最高法院。 聯邦法院地位的提高也可能反映了大學法律教育的有限的影響，該教育運用案例方法加強法官的道德和職業素質。這也是1938年由發現手段所武裝起來的律師能夠在民事案件中有效地揭露謊言和違法行為的一個因素。同時它也使陪審團，與官僚機構不同，事實上不僅不容易受到賄賂和脅迫，甚至也不容易受政治影響的因素。進一步來說，律師願意為可能得到的費用而工作是毫無疑問地很重要的。

　　出於這些原因，立法機構到19世紀中期對管理程序不再着迷，並相信規範的更好的形式是私法的執行。於是美國法律整個朝着這一過程發展。19世紀的反壟斷法是第一個主要依賴於被侵權人的法律，它以可能賠償3倍損失的慷慨執行國家的經濟政策。到1965年，在各種領域如民事權利，民事自由，投資欺詐，消費者保護和環境法方面，私法執行已成為標準。

　　聯邦管理立法的一種範例是1956年最高法院條例中的汽車經銷商日。制定該法規的目的在於保護經銷商。法規規定，在與經銷商的關係中，製造商有義務善意行事。其意思是將把霸道的製造商帶到法院的權力放在每一個經銷商的手中。在那裡，製造商的行為將由陪審團給予評價。事實上，很少有經銷商根據該條例提出起訴，更沒有人能成功地說服陪審團他們是製造商惡意交易行為的受害人。然而，製造商們尊重經銷商手中的武器，自從該法規制定后，他們對地方經銷商的行為受到更多的限制。

　　依靠在法院的私法執行作為調整機制有一個主要的不受歡迎的效果。對那些仍然選舉法官的州來說，私法執行已經被誘導去花費大量的錢財影響法官選舉。最引人注意的是得州和亞拉巴馬州的州法院。它們被普遍認為是被政治競選資金的海洋淹沒的機構。這一發展變化強化了在這類州法院使用陪審團的需要。第二個問題是遭到指責的發現費用。大約從1970年開始，這一問題開始引起人們的注意。當然過去和現在都確實有人濫用發現程序以使對方當事人增加花費，於是迫使他們接受本來不能接受的解決條件。律師對細查一個裝滿文件的倉庫所須的時間按小時向他們的委託人收費造成一些駭人聽聞的花費。這在過去和現在都是一個普遍的問題。最近幾年，各種各樣的方法已經被用來儘可能地限制發現程序的不利結果。其中之一就是實行管理性的審理，即法官管理律師，在案件的審理中發揮與大陸法法官更為相似的作用。7 第二種辦法就是，也是出於其他目的，推行採取其他方法解決糾紛。

　　那些害怕上法院的人似乎特別喜歡仲裁這一方式，因為仲裁程序中一般沒有發現程序。更為重要的是，在美國，仲裁人通常是因為支持那些可能再次聘請他們的回頭客而獲得信譽與名氣，至於他們是否忠實於法律並不重要。

　　儘管有這些發展，但是美國法院似乎可能仍停留在對原告特別關照的情形中。要說服美國人仲裁庭或者行政機構是維護私權的有效的方法可能需要深刻的文化變遷。

　　* 武漢大學法學院教授、法學博士。

　　** 軍事經濟學院教授。

　　1 See Maxwell Bloomfield, American Lawyer in a Changing Society, 1776-1876, at 57(1976)

　　2 See Arcambel v. Wiseman, 3 U.S. 306(1796).

　　3 See Craig R. Smith, To Form a More Perfect Union: The Ratification of the Constitution and the Bill of Rights 1787-1795, at 41,113 (1993)

　　4 See Timothy Walker, Introduction to American Law 18 (Leonard W. Levy ed., Da Capo Press1972) (1837).

　　5 See Robert Wyness Millar, Civil Procedure of the Trial Court in Historical Perspective 52-53 (1952)

　　6 See Robert Stevens, Law School: Legal Education in America from the 1850s to the 1980s, at 36-37 (1983)

　　7 See Judith Resnik, Managerial Judging, 96 Harv. L. Rev. 374, 378 (1982

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