澳門國際投資爭端的處理

　　　　 內容提要

　　一、投資爭端的定義與類型

　　二、投資爭端解決方法及相互關係

　　三、國際投資爭議處理方法與WTO爭端機制異同

　　四、ICSID爭端解決機制產生的原因

　　五、ICSID的組織，規則與地位

　　六、ICSID的管轄權成立的基本條件

　　七、ICSID的法律適用問題

　　八、ICSID仲裁裁決的承認與執行

　　引言

　　澳門經濟的發展有賴於改善投資環境, 吸引國際投資, 並有效地解決國際投資爭端。澳門政府為此已同意適用《ICSID》公約 。在法律上，公約將會優先適用。因而對澳門法律界來說，對公約和相關內容的探討在法律及經濟上是必要的，也是現實的。

　　一、投資爭端的定義與類型

　　國際投資爭議首先是指外國私人直接投資關係中的爭議, 其次, 又可將其具體分為三種爭議: 1、東道國政府與外國私人投資者之間的爭議。2.、外國私人投資者在東道國與不同國籍的合營者之間的爭議。3. 投資所屬國與投資東道國之間的爭議。其中第一類爭議在實踐操作中較為複雜和棘手, 其問題往往出現在法律適用, 外國私人投資者在國際法庭中有無訴權, 以及如何執行國際法庭裁判國家敗訴的決定等。 尤其是由於法律適用的特殊， 往往會使問題政治化，上升為國與國之間的爭論（比如通過投資所屬國的代位求償權或外交保護權而轉化成國家間的爭議）。第二種關係涉及的是在舉辦合營企業或世行開發自然資源的活動中產生的爭議。這種爭議在法律適用上比較明確， 也容易解決。 第三關係除了國家間由於雙邊投資條約的解決或適用問題而產生的爭議情況外， 一般是屬於第一種關係的激化才發展而來的。它的解決往往只能使用傳統的國際公法的解決辦法。

　　二、投資爭端解決方法及相互關係

　　解決國際投資爭議的方法不完全等同於一般國際經濟貿易解決爭議的方法， 一般分為政治的與法律的解決方法：

　　（一）、政治方法

　　1、協商與調解。

　　協商（Negotiation）是指各方當事人直接交換意見。在評判自身利益的得失中， 通過談判達到互諒互讓的協議。調解（Conciliation）是指當事人（或當事國）將爭端提交由當事人（或當事國）所認可的委員會， 委員會基於調查與公平合理的基礎， 提出解決方案， 該方案不具有法律約束力， 因此爭端方沒有必須接受的義務。

　　協商與調解的區別在於： 協商無需第三者介入， 而調解需第三者介入。 在國際投資爭議解決方法中往往出現調停（Mediation）的方法，它與調解的相同點均是有第三者介入， 但調解需由第三者提出方案， 而調停一般不提出方案 ，它僅是非爭端方為當事人提供談判與重開談判的創造有利條件， 且往往會親自主持談判。

　　2、外交保護

　　由投資者所在國家（澳門必須通過中國） 來代表投資者通過外交途徑向東道國提起國際請求。在提起外交保護時必須注意：a）用盡當地救濟（local remedy） ， 即除非東道國法律另有規定， 投資爭議必須通過當地救濟加以解決 。 b）還需注意國籍持續原則。海外投資者在其權益遭受損失的當時到要求實行外交保護之時， 只要曾一度喪失其保護國的國籍， 均不能受到該國的外交保護。請求外交保護國如不違反用盡當地救濟與國籍持續原則， 就可向東道國提起國際請求， 兩國政府應就此爭議通過外交談判或國際仲裁或通過國際法院的訴訟加以解決。

　　（二）、法律方法

　　1、國際仲裁：

　　也稱為公斷。是雙方當事人通過協議將爭議提交第三者（一般是國際商事仲裁 和專門的投資仲裁機構）， 尤其對爭議的是非曲直進行評斷並做出裁決。它與調解的區別在於仲裁有法律效力，具有排他性和終局性以及司法裁判性質， 而調解沒有法律效力， 也即無強制效力。按西方國家的做法， 調解與仲裁程序嚴格區分， 不但在人員任命上嚴格區分， 而且在規定仲裁程序中不允許有調解，調解與仲裁費繳納也各自獨立。

　　2、外國法院訴訟：

　　外國投資者在東道國以外國家的法院中， 提起對東道國的訴訟， 這種訴訟的內容一般涉及：a）反托拉斯訴訟。 以第三國（共謀與嗖使國）的反托拉斯法為依據， 指控其與東道國共謀與嗖使對原告實行國有化。b）所有權無效訴訟， 也稱為追索訴訟（Pursuit Litigation），。它往往以對物訴訟（以實際持有人為被告）與對人訴訟（以實施國有化措施為被告）。

　　在中外合營企業的合同文本中一般只提供仲裁和協商兩種解決爭議的方式。在具體操作上理應還有調解和向法院提起訴訟解爭議兩種方式。協商、調解、向法院起訴與協商、調解、仲裁， 這兩個組合內容的三個方式可混合使用， 唯有仲裁與向法院起訴這兩種方式是相互排斥的。在西方這兩種方式也是互相排斥的， 比如參與調解的人員不是被任命為同一爭議的仲裁員， 或者即使任命也需雙方當事人的同意；又如只有在調解失敗， 當事人申請的情況下才能提起仲裁程序。 仲裁程序中不得調解， 在申請調解程序時， 繳納調解費。 調解如失敗， 仲裁才開始， 並仍需繳納仲裁費。在中外合營企業的爭議中， 有了仲裁協議的合同， 法院將不予受理， 反之亦然。 必須注意的是中國國際經濟貿易仲裁委員會（China Internatioanl Economic and Trade Arbitration Commission-CIETEC）的仲裁規則第60條， 仲裁裁決是終局的， 對方當事人均有約束力。 任何一方當事人均不得向法院起訴， 也不得向其它任何機構提出變更仲裁裁決的請求。《澳門仲裁法》（法令29/96M，別稱《國內仲裁法》）第35條也有相應的規定。即：終局的仲裁裁決， 對雙方當事人均有約束力。法院不能再受理當事人的起訴 ，《澳門涉外仲裁法》(法令55/98/M) 第一條也以適用國際公約而與ICSID公約35條的終審性與拘束性相一致。 而中國國內的任何仲裁雖也實行仲裁終局制度，但如裁決被人民法院裁定是撤銷或者不予執行的， 當事人如不想就該糾紛重新達成的仲裁協議申請仲裁， 就可以向人民法院起訴。這與中國國際經濟貿易仲裁委員會的仲裁規則不一樣。

　　三、 國際投資爭議處理方法與WTO爭端機制異同

　　由於中國加入WTO已是定局，估計在2002年十月可以加入。所以在研究國際投資爭議處理方法時，與國際投資爭議解決方法與WTO的DSB的解決方式不同之處作一比較是有好處的。WTO的DSB的解決方式相同之處在於雙方均使用協調和調解及仲裁的手段解決爭端，

　　不同的是在於：

　　1） 國際投資爭議解決方法與WTO的DSB的解決方式雖有相同之處，但是世界貿易組織是現有國內法和國際法解決爭端機制之外的獨立解決國際貿易爭端的機構。它不但不涉及國際投資，而且世界貿易組織的爭端解決程序不處理兩個私法主體之間發生的爭議 ，也不處理一國政府與另一國法人或自然人之間發生的貿易爭議 ，也不同於國際公法範疇的兩個國家之間發生的國際爭端 。

　　2）國際投資爭端解決方法中均使用非強制性的手段。非強制性的手段包括法律的（仲裁與訴訟）與政治的（協商、談判）方法。 其中東道國的當地救濟是屬法律方法， 而外交保護它就屬於政治方法。

　　但是WTO的DSB除使用非強制性的手段之外， 還使用強制性手段：交叉報復（Cross Retaliation）。這種報復在私法領域裡，如合同法領域的同時履行的抗辯 ，它是指因雙務合同而負有義務的人，在另一方當事人履行對待給付之前，可以拒絕履行自己的給付，但自己負有先行給付義務的除外 ，除非有澳門民法典423條及中國合同法68條的情形；還有保持暇疵的抗辯權、不安抗辯權 、判決同時履行的抗辯權以及留置權等。在公法領域，奧本海在其名著中曾寫道：“這種私人報復行為在古代似乎曾經流行過，因為雅典曾經有一項法律，規定如果一個雅典人在外國被殺，而該外國拒絕懲辦或引渡兇手，該雅典人的親屬就有權抓拿該外國的公民3人送到雅典法院，在中世紀時期，甚至在近代時期直至18世紀末年，各國常對受外國或外國公民損害而不能取得救濟的本國臣民發給‘行動狀’。這種文件授權持狀人對有關國家，它的公民和他們的財產作自助行為，以取得所受損害的賠償，到後來，國家自己也作報復行為，其結果，私人報復行為逐漸廢而不用，到18世紀末完全消失了。”

　　世界貿易組織爭端解決機制的基本原則是通過非談判性手段達到成員履行協議義務的目的。當通過非強制性手段不能使雙方達成滿意的結果時，則允許成員之間採用交叉報復這種強制性自助手段。在當今世界上，貿易戰，貿易報復，尤其是交叉報復，它與戰爭一樣，不但無助於爭端的解決，而且至今尚未發現靠貿易報復徹底取勝者。它是WTO的DSB中實力政策與政治不平等的體現。