澳門國際投資爭端的處理

　　1、甄別權

　　在締約國作出同意“中心”管轄的允諾以後，他們並不能最終決定爭端是否能依他們的意願而交付“中心”管轄， 秘書長還有甄別權。爭端一方在爭端發生后須向“中心”秘書長遞交調解與仲裁申請。當此申請由“中心”秘書長予以登記后，即可組成專門仲裁庭或調解委員會，履行調解與仲裁程序 。根據《公約》第三章第28條和第四章第36條的規定秘書長可行使一種專屬權．可以根據申訴人提交的上述申請的內容，決定是否予以登記。如果他認為該項爭端顯然不屬於“中心”管轄權範圍以內。則有權拒絕登記其申請，此項專屬權即為秘書長的甄別權。

　　這種甄別權的行使助長了調解委員會與仲裁庭的自由裁量的意願，而使不少國家對管轄權異議的申訴難以實現。

　　2、“外來控制”規則

　　在法人國籍確定中的論述中已提到有關“外來控制”的規定。但是公約沒有給“外來控制”下定義，而由“中心”仲裁庭解釋，因而給仲裁庭自由裁量留下了極大的餘地。從而為法人資格的外資企業提供了成為“中心”當事人的機會。“中心”仲裁庭總是利用這一原則尋找各種依據，以此擴大“中心”的管轄權。但是，締約國可以利用書面形式在法人國籍的確立問題上聲明自己的態度，並強調中心是不絕對排除東道國當地救濟規則的適用。但在當地救濟用盡之後，投資者有能力直接進入國際機構而對東道國提起訴訟，使爭議在國際層面上加以解決。在這種情況下，再給予外交保護或提起國際要求不僅不必要而且也不正當。因而《公約》第27條第1款規定：“締約國對於它本國的一個國民和另一締約國根據本公約已同意交付或已交付的爭議，不得給予外交保護或提出國際請求，除非該另一締約國未能遵守和履行對此項爭議所作出的裁決。”該條第2款規定：“在第一款中．外交保護不應包括純碎為了促進爭端的解決而進行的非正式的外交上的交往”。不能否認中心創設了一個投資者和東道國都能接受的國際法庭，排除投資者本國政府對投資爭議的介入，使投資爭議非政治化解決，這也是解決投資爭議方式發展的大趨勢。

　　七、ICSID的法律適用問題

　　“中心”的法律適用問題是“中心”仲裁公正的保證。

　　《公約》第42條對“中心”法律適用原則規定如下：“一、仲裁庭應依據爭端當事人間協議的法律準則裁決爭端。如無此項協議，仲裁庭應適用當事國之締約國的法律（包括其衝突法規則），以及可適用的國際法準則。二、仲裁庭不得因法律無明文規定或規定含糊而裁定不予處斷。三、本條第1款、第 2款的規定，不影響仲裁庭於雙方當事人同意時，依公平和善意的決定的權力。” “中心”的法律適用問題是由《公約》第42條加以規定的，但《公約》第42條的規定在實踐中產生了以下問題：

　　1、依公平和善意的決定的權力(公平與正義原則)

　　《公約》第42條3款規定：“本條第1款、第2款的規定，不影響仲裁庭於雙方當事人同意時，依公平與正義原則裁決爭端的權力。”

　　公平與正義原則最早產生於羅馬法，以後在法國民法典、德國民法典 中肯定下來，成為民法上的一項原則，在許多的國際公約、仲裁規則中都可以見到。這項原則的含義一般是指仲裁人經雙方當事人同意，可以不依照法律規定，而根據其它公平合理的標準作出具有拘束力的裁決。

　　鑒於現實的客觀性及大多數法條具有兼容的特性，公約就運用法律技巧給法律適用者留出了一定的“行動空間”， 然而仲裁員仍必須在公約所確定的價值範圍內進行解釋，而不是進行自由評判，以改變“公平”與“正義”的原意。德國著名法學家威斯特曼有一句名言，即：”司法就其本質而言是法律的價值運用，而不是法官的獨立評判“ 。 即使公約沒有給予一個明確的條款以供適用，法律適用者（如仲裁員）又在無法類推的情況下 ，也必須在此公約的整個體系的價值範圍中進行解釋。 在這種“行動空間”中使用原則和已判定的著名案例群來作為輔助手段進行解釋就是合法的。

　　但問題是，在公約給予的空間中，原則的適用往往並不是單個。假設有幾個原則均可適用，那就有一個原則的適用的衝突問題。因為各個原則的價值層次，深層目標，結構功能均有不同，在適用時衝突是難免的，況且條約一抽象，就往往與以原則形態出現的此法規的價值基礎難以分開闡述，當然這不是這兒討論的方向。鑒於討論的重點應該在於如何在適用時平衡原則之間的衝突，所以我們又回到了“公約法條特權”的總則。首先，即法律運用者有義務先檢查使用的原則是否已被公約具體化了，也就是說要尋找出哪些能使原則具體化的法規法條，如果公約已用具體法條將原則具體化了，那麼原則之間的衝突在選擇具體特定的法條時就得到了解決；其次，倘若原則沒有被公約以法條形式具體化，那麼遵循的原則是：具體的，特定的原則先於抽象與普遍的原則加以適用。除非是一個絕對的原則（比如“人的尊嚴不可侵犯，對人的尊嚴的尊重與保護是所有國家權利機關的義務”之類的原則）排除了所有的普遍與具體的原則 。如授權法院可以依公平與正義原則判案，即授權法院可以不遵從法律判案，這有可能使判決的作出是基於獨立於法律、甚至有悻於法律的公平與誠信。沒有法律所給予的“空間”，原則的適用就不應該進行。如果無限制地使用原則，就會導致條約的平均化，同樣化，從而導致法律的無效，因而原則的濫用在仲裁生活中會使條約變得毫無意義，使所有權力落入仲裁員手中。雖然仲裁員並非非得偏離適用法律，而只是允許這樣做。這樣一來，“公平”與“正義”的標準就完全取決於仲裁員個人的觀點與看法，因此仲裁員本身的立場就十分重要了，其“公平”與“正義”的裁決結果是否“公平”、“正義”也就難以預料了。因而對於該項原則的適用持謹慎的態度是有法律依據的。

　　2、國際法與國內法

　　《公約》第42條第一款規定：“一、仲裁庭應依據爭端當事人間協議的法律準則裁決爭端。如無此項協議，仲裁庭應適用當事國之締約國的法律（包括其衝突法規則），以及可適用的國際法準則”。

　　發展中國家認為，到東道國投資的行為本身就意味着外國投資者業已同意將投資合同的一切置於東道國的國內法管轄之下在當事各方沒有特別約定的情況下，仲裁庭應該適用當事國的國內法。而發達國家則反對把國內法限定為東道國法，區域會議主席A·布羅切斯強調：“國內法一詞並沒有明確局限於東道國的法律，因為衝突規則有時可能導致適用不同的法律。”“國內法的選擇應由仲裁庭按照國際私法的適當規則予以決定。在大多數情況下．準據法當然是資本輸入國的國內法，但是在特定情況下，諸如許可證和專有技術協議適用什麼法律則是有爭議的”。 主席A·布羅切斯還指出：“第一、ICSID公約是為了創立一個國際機構，仲裁庭有權適用國際法是合乎情理的；第二、儘管國際仲裁庭應首先考慮適用東道國的國內法，因為這種投資關係首先就應適用這種國內法，但在這種國內法違反國際法時就應將其擱置一邊”。美國代表指出：“雖在通常情況下是適用國內法，但‘草案’規定適用國際法的可能性仍很重要。因為根據‘草案’第28條，締約國應放棄外交保護權。”德國代表則認為：“草案提到國際法是至關重要的。它為私人投資者提供了額外的保護，並且這類合同（即國家與私人投資者的合同）的發展趨勢是適用國際法。”

　　事實上,這不僅是法津理論和實踐的不同，而且也是不同的政治、經濟觀點的衝突。如果按美國法學家發明的最密切的聯繫原則(來源於德國法學家Friedrich Karl von Savigny的本座說), 那麼投資爭議也不適用於國際法而適用東道國法解決爭端，理由為東道國法與投資爭議有最密切的聯繫。此外東道國可要求明確規定國際法的定義和適用範圍，特別應指明仲裁庭究竟是依照國內法還是依照國際法來判斷國有化和徵用的是非曲直，並作出一方當事人是否侵權的決定。事實上，選擇國內法的情況分兩種：“一是締約國同金融機構之間的貸款契約，大部分是選擇放款人所屬國的法律，少數選擇屬於世界金融中心的第三國法律。二是在東道國進行投資的協議，這是最重要的一類協議，都是規定適用東道國國內法。”實踐中，大多數訂有中心條款的投資協議是規定適用東道國法的 。不過有許多協議把選擇的東道國法律“穩定”或“凍結”在訂立契約時刻的法律（如稅法），或者訂有制約東道國政府的條款（由東道國審批而生效），或者強調不能違反投資國的本國法，力圖使契約有利於投資者。這需要引起注意。

　　依42條的規定，在當事人無法律選擇的情況下，仲裁庭應該首先適用東道國法，然後才可以考慮適用國際法，而無權直接適用國際法，二者之間的這一先後順序已成定論，並無異議。主要的爭論存在於國際法和國內法的相互關係問題上。在國際法和國內法相互衝突的情況下何者優先的問題，是爭論的焦點。雖然國際法和國內法是法律的兩個體系，但是國內法的制定者是國家，而國際法也是由國家參與制訂的，因此不管是國際法優於國內法，還是國內法也不能優於國際法都是對主權的不同程度的否定，所以兩者可以互相補充，但是不能以國際法來審查、糾正國內法。

　　3、禁止裁定不予處理原則

　　《公約》第42條第二款規定：“仲裁庭不得因法律無明文規定或規定含糊而裁定不予處斷”。各國法律學者把這一規定總結為“禁止裁定不予處斷原則”。

　　《公約》作出如此規定，其優點是防止在國內法和國際法對某一問題無明文規定時，仲裁庭以法律無明文規定為借口對爭端不予處斷，使得他們因投訴無門而蒙受損失。缺點是，這種規定也同時助長了仲裁庭的自由裁量權，這一點對立法不無完全的發展中國家是不利的。但是，“第一，第42條2款明文規定，只有在規定應適用的法律欠缺或含意不明時，才能根據一般法律原則或跨國法進行仲裁；但目前各國包括發展中國家的外資立法日臻完善精確，因而真要靠一般法律原則或跨國法來填補或解釋可適用的法律的可能性將會越來越小。第二，即使中心仲裁庭有機會適用並發展了新的一做法律原則，它們也不能取代東道國國內法或其規定可適用的其它法時。如果它們得不到各締約國的廣泛支持，更是毫無價值。”

　　八．ICSID的仲裁裁決的承認與執行

　　1．“中心”仲裁裁決的拘束性、終審性

　　《公約》第53條1款規定：“裁決對雙方有拘束力，不得進行任何上訴或採取其它除公約規定外的補救辦法。除依照本公約有關規定予以停止執行的情況外，每一方應遵守和履行裁決的規定。”《公約》第54條規定：“一、每一締約國應承認依照本公約作出的裁決具有拘束力，並在其領土內履行該裁決所加的財政義務。正如該裁決是該國法院的最後判決一樣。具有聯邦憲法的締約國可以在聯邦法院或通過該法院執行該裁決，並可規定聯邦法院應把該裁決視為其組成的一州的法院作出的最後判決。二、要求在一締約國領土內予以承認或執行的一方，應向該締約國為此目的而指定的主管法院或其它機構提供經秘書長核證無誤的該裁決的副本一份。三、裁決的執行應受要求在其領土內執行的國家關於執行判決的現行法律的管轄。”

　　從上述條款中，我們可以看到《公約》的規定排除以往的做法：

　　首先，公約否決了各締約國以公共秩序保留為借口對裁決的不予承認和執行。《公約｝）規定，“中心”裁決被視為締約國法院最終判決，只需向締約國有關法院或其它執行機構提供一份經秘書長核證無誤的裁決副本，該締約國就應予承認和執行。外國學者沙赫特評論到：“這個簡單的程序消除了存在國內法中以及其它國際公約中的承認與執行外國仲裁裁決的問題，根據ICSID公約，對於中心裁決具有拘束力的性質沒有任何例外，各締約國法院的任務純粹是幫助執行中心裁決。”

　　其次，公約否決了國際習慣法。依據國際習慣法，一個國家及其法院對於非本國法院作出的裁決應視為“外國裁決”。為維護本國司法權益，對於“外國裁決”在本國領土上予以承認和執行要進行一定的審查，包括程序性審查和實質性審查，以視其與本國的法律原則及本國國家利益有無抵觸，如果有抵觸則可以正當理由不予承認和執行該“外國裁決”。

　　第三，公約也否決了有關公約和一些國家的仲裁立法。例如1961年《歐洲國際商事仲裁公約》第9條，規定當事人可以在作出裁決的國家或在按照一國法律作出裁決的這個國家，基於一定理由請求撤銷裁決。

　　第四，《公約》甚至也否定了採用英美判例法國家對外國判決的承認與執行的一般做法。採用英美判例法程序的國家，對一般的外國判決不直接執行，而是把它作為向執行地國法院重新起訴的根據，經當地法院審理后，如認為與當地法令並無抵觸之處，則由當地法院作出一個與其內容相同的判決，然後根據一般的程序予以執行。故從法律形式上說，它執行的是本國法院的判決而不是外國法院的判決。

　　“中心”仲裁裁決的執行是“中心”仲裁的關鍵環節，它直接關係到當事人權益的具體實現及受損害一方的利益能否得到保護。由於以往的國際慣例和國家間仲裁在裁決執行問題上存在着一些弊端，致使敗訴一方往往以各種借口（諸如對仲裁庭的管轄權提出異議，仲裁庭適用法律不當。裁決不公正或具有明顯的錯誤等等）不執行對自己不利的裁決，因此造成敗訴一方往往成為最後的裁決者。“中心”為了避免以上的弊端而做了最大的努力和嘗試，以在維護締約國的主權權利及各締約國在執行“中心”裁決上的強制性之間找出一條最佳途徑。使承認和執行“中心”裁決對締約國具有絕對的強制性。體現了其拘束性，其終審性的特點。但是由於世界各國存在的不同的司法制度，《公約》不可能規定各締約國執行裁決的固定的和統一的方式，因此要求各締約國根據自己的法律規則來滿足《公約》對“中心”裁決的執行要求。《公約》規定。各締約國在其領土內對“中心”裁決的執行，受該國關於執行判決的現行法律的管轄。

　　如我國澳門及國內法院為爭取投資爭議的優先管轄權就應首先利用用盡當地救濟原則。《解決投資爭端國際中心標準條款》第五節19條規定：“除另有規定外，將爭端交付“中心”仲裁的同意被視為排除任何其它救濟辦法。但是，東道國可以規定事先用盡當地救濟辦法為其同意交付仲裁之條件。下列條款用於該情形”：“在［投資者姓名］按照本協議規定開始仲裁程序之前，[投資者姓名]必須用盡[當地救濟辦法][如下行政或司法救濟辦法]，[除非（東道國名稱）書面放棄該項要求]。”

　　其次，還可以聲明“不排除其它救濟的協議”。《公約》第二十六條第一句規定雙方將爭端交付仲裁的同意“除另有規定外，應視為排除任何其它救濟辦法而交付上述仲裁。”既然本規定允許雙方另作規定，則雙方可規定如下條款：“載於[即基本條款]中的將爭端交付‘中心’仲裁的同意不排除雙方任何一方訴諸以下其它救濟辦法：[即其它形式的程序]。當上述其它程序仍進行時，不得開始《公約》規定的任何仲裁程序。”

　　第三，為維護對投資爭議的專屬管轄權。因此，可以利用“中心”仲裁的爭議領域是由各締約國自主決定的 機會，來明確指定提交仲裁的爭議範圍。有關國家主權行為及有關國家自然資源方面的爭議許多國家不交予“中心”仲裁。在我國涉及到國家主權行為是指下列三類爭議：1）有關國有化或徵收措施合法性的爭端；2）有關我國現行法律的解釋和適用引起的爭議；3）有關我國執行機關對外國投資者違法行為依法制裁引起的爭議。

　　第三、利用當事人意思自治原則來選擇適用我國法律來解決爭議。

　　《公約》42（1）體現了意思自治原則。為了防止仲裁庭背離法律或適用中國澳門及內地所不能同意的一些法律原則來進行仲裁，我國澳門及內地有必要預先選擇好仲裁所適用的法律（如中國法中的強行性規範：在中華人民共和國境內履行的中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同，適用中華人民共和國法律，這裡當然包括在內地的澳門與大陸的三資企業）。但外商投資企業涉及關於“外來控制”問題。但此也需體現意思自治原則，也即合營資企業（Equity Joint Venture & Contractual Joint Venture）若要成為“中心”仲裁意義上的適格的程序當事人，尚須我國政府與外國投資者雙方同意因“外來控制”的原因，將他們視為他締約國的國民。當然外商獨資企業（WFOE），即使其為中國法人，但其“外來控制”因素十分明顯，它完全由外國投資者來投資、經營管理，可以考慮將外商獨資企業視為《公約》意義上的另一締約國國民。

　　2．仲裁裁決的法律後果與補救措施

　　《公約》第27條1款規定：“締約國對於它本國的一個國民和另一締約國根據本公約已同意交付或已交付仲裁的爭端，不得給予外交保護或提出國際要求，除非該另一締約國未能遵守和履行對此項爭端所作出的裁決”。 《公約》第64條規定：“締約國之間發生的不能通過談判解決的有關本公約解釋或適用的任何爭議，可提交到國際法院，除非有關國家同意採取另一種解決辦法。”

　　從上述可以推定：1、如果有爭議一方投資者拒絕履行對己不利的裁決的情況發生，則爭議締約國可以依《公約》第54條規定在第三國（只能為締約國）法院強制執行這一裁定；2、《公約》第64條規定排除了拒絕履行對己不利裁決一方所能適用的外交保護或提出國際要求，並給對方的締約國或其它締約國依第64條規定到國際法院提起訴訟的權利。上述規定表明，各締約國對承認與執行“中心”裁決負有義務，否則將承擔國際責任，而各締約國法院和國際法院對於投資者的強制力也是決定性的。為了避免國家間的仲裁產生不當裁決，《公約》在第四章第五節中規定了一系列的補救措施，它包括解釋、修正、取消裁決。當事人一方或雙方對“中心”裁決存在疑義時，只能採取上述《公約》規定的方法進行救濟。根據《公約》第50條規定，如果雙方對裁決的意義或範圍發生爭端，任何一方可以向秘書長提出書面申請，要求對裁決作出解釋。如有可能，該項要求應提交作出裁決的仲裁庭。如果不可能這樣做，則應組織新仲裁庭。仲裁庭如認為情況有需要，可以在它作出決定前停止執行裁決；對裁決的修正（《公約》第5l條規定：爭端的任何一方可以根據發現一些其性質對裁決有決定性影響的事實，而向秘書長提出書面申請要求修改裁決。但必須以在作出裁決時，仲裁庭和申請人都不了解事實為條件，而且申請人不知道該事實並非由於疏忽所致。在這種情況下，仲裁庭如果認為情況有需要，可以在作出決定前，停止執行裁決。而申請人亦可在申請書中要求停止執行裁決。直到仲裁庭對該要求作出決定為止；關於裁決的取消（《公約》第52條規定）是指任何一方當事人可基於下述一個或幾個理由向秘書長提出書面申請，要求取消裁決（1）仲裁庭的組成不適當；（2）仲裁庭顯然超越權力；（3）仲裁庭的成員有受賄行為；（4）有嚴重背離基本的程序規則的情況；（5）裁決未陳述所依據的理由。

　　註：原文在2003年第13期澳門《法域縱橫》上發表過（中葡文），也為人大複印中心《海外法學》第3與第4/2004轉載。網站已將此文的腳註略去。此作者現在澳門大學法學院任職，博士導師，email:jhfan@umac.mo

　　參考文獻

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