立法法評析

　　首先，從整體上看，除立法權限的劃分及法律適用問題屬於新的規定外（如前面所指出的那樣，立法法對立法權限的劃分本身就涉及到合憲性問題），立法法的絕大多數規定基本上毫無新意（事實上也很難會有），這些規定實質上是憲法及相關組織法條文的簡單重複。關於這一點，只要兩相比照即可一目了然，不用多費文字。花費如此巨大的人力物力，抄下憲法和有關組織法的規定，是不是一種立法資源的浪費？問題還不僅止於此，事實上，立法法關於立法權限、立法程序等的規定，如果僅僅是停留在照搬的程度上，除了不必要的浪費外，也就沒有什麼其他的負面後果了。但既然立法，總得有些新意才對，也正因為如此，才有了一些新的表述，而這些新的表述事實上又不可能完全與憲法一致，由此而出現了前面所提及的有關規定的合憲性問題。另一方面，立法法是否是一個解決立法過程中所存在的諸多問題的靈藥，也早有學者表示過懷疑。有的學者就曾指出：行政立法中的混亂現象如行政立法問題，根本就不是立法權的問題，應當通過行政程序法加以解決，而不應由立法法解決。[14]關於立法程序，在現有的法律中，除憲法的原則規定外，在全國人大和全國人大常委會各自的《議事規則》中均已有規定，應當說，這種規定是符合各國規定立法程序的基本模式的。[15]

　　其次，從立法法的具體內容看，出台的立法法雖分6章94條，洋洋洒洒萬餘言，但並沒有達成其預期目的，也未能如學界所期望的那樣，解決立法體制中的許多重大問題DD遑論所有問題。這些未解決的重大問題除早已為學界所重視的立法權與“行政立法權”的關係問題、立法監督等問題外，還有立法程序問題、法律解釋體制及效力等問題。限於篇幅，筆者想簡單地談一談后兩個問題。

　　其一，是立法程序問題。儘管立法法以相當的篇幅就立法程序問題作了規定，但是這些規定不過是憲法及相關組織法有關規定的簡單重複而已，即使不談其是否具備可操作性，我們也可以說，這種程序規定也難以使立法程序更趨民主化與法治化。例如，在立法過程中，代表或委員能否提出對草案的修正案？如果提出，如何處理？立法法中似乎並未規定。儘管從表面上看，我國現行立法體制有“絕對民主”之憂，[16]但是，從實際情況看，我國立法所體現出來的不過是一種形式上的、有限的民主而已。朱國斌先生在“立法法的合憲性研究”座談會上的發言就曾問道：“150人組成的人大常委會能充分代表民意嗎？”[17]我們是不是還可以進一步設問：近3000人的全國人大能充分代表民意嗎？基層選舉中存在的問題可以說是有目共睹的。而且，儘管我們都無例外地承認，人大代表是人民（選民）的代表或代言人，既然要實現立法的民主化，那麼公眾就有權了解立法的整個過程，包括查閱人大的議事記錄，但在實踐中，這種記錄幾時又曾向公眾全部公開過？公眾事實上是無法查閱這些資料的。在民主更多地體現為一種形式時，法治化的欠缺無疑只會走向專制。立法法雖然試圖解決各種“立法”活動中所存在的隨意性、部門利益傾向等問題，但從具體規定看，除了確認已經存在的所謂立法權的“分割”外，並沒有對行政立法、軍事立法等在程序上規定有意義的、具操作性的規制措施。許多立法（甚至包括憲法修正案）字面上所標示出的“法治”並不能掩蓋“人治”的實質，立法法的制定本身也無法有效地防止立法過程中的“人治”現象，甚至可能為事實上的人治鋪平道路或者為之披上“法治”的外衣。

　　其二，是法律解釋體制及效力問題。現行法律解釋體制中存在的問題可謂是有目共睹的，[18]因此，既然制定立法法，那麼如何完善和規範法律解釋，也就成為其題中應有之義，然而，遺憾的是，立法法除規定全國人大常委會法律解釋權的範圍與程序，以及國務院、中央軍委、最高法院、最高檢察院、全國人大各專委會及省級人大常委會等相關機關有“提出法律解釋要求”外，[19]別無其他規定。一方面，既然立法法將“行政立法”、“地方立法”乃至“軍事立法”都在立法法中加以規定，那也就沒有任何理由僅對“法律”的解釋問題作出規定，而迴避行政機關、司法機關乃至軍事機關對法律、法規的解釋問題；另一方面，既存的“行政解釋”、“地方解釋”、“檢察解釋”、“審判解釋”乃至所謂的“軍事解釋”等是否仍然合法存在？如果說這些解釋存在的合法性與正當性因全國人大常委會的相關決定而得到承認的話，[20]那這種授權決定本身是否合法、正當？退而言之，即使承認其合法性與正當性，各種所謂“解釋”的效力及衝突如何解決？而且，既然它們擁有對法律的解釋權，規定它們可以“法律解釋要求”又有何意義？反之亦然。對此，立法法沒有為我們提供答案。

　　此外，立法法的某些規定還可能會造成適用上的困難。其中較為典型的是立法法第3條關於立法指導思想的規定。立法法第3條規定：“立法應當遵循憲法的基本原則，以經濟建設為中心，堅持社會主義道路、堅持人民民主專政、堅持中國共產黨的領導、堅持馬克思列寧主義毛澤東思想鄧小平理論，堅持改革開放。”毫無疑問，這些原則都是要的，是國家立法機關進行立法時所必須遵循和貫徹的，但是否要在立法法中加以正式規定呢？綜觀現行憲法頒布以來的立法文件，我們可以看到，在法律的正式條文中確認這一原則還是第一次。筆者愚見，立法法的這一規定將會帶來一系列的實際問題。其中最主要的一點就是，立法法作為我國享有立法權或“准立法權”[21]的國家機關在進行“立法”活動時所必須遵循的基本法律依據，所有有關機關，包括最高國家權力機關（國家立法機關）都必須在其法律創製活動中切實地一體遵行，而不得有任何違反。如此一來，首先遇到的一個問題就是，國家立法機關在制定或修改特別行政區基本法時，是否應當遵行？根據一國兩制的構想，特別行政區可以繼續保持原有的資本主義制度和生活方式，其現有的政治、法律、經濟及社會制度將在相當長的時間內得到維繫，在這一基礎上制定的特別行政區基本法是否存在違反該條規定的問題？據筆者愚見，這一問題的答案絕非那麼簡單。應當說，憲法以“序言”而非正式條文的方式確認這些原則絕非是隨意的，而是在充分考慮到我國國家結構形式的特殊性而慎重權衡的結晶。

　　四、拔出蘿蔔帶出泥：權力割據及其他

　　立法法本身所存在的問題就暫論至此。從立法法的出台，我們是不是還可以發現一些其他問題呢？我想是有的。綜觀20年來的立法經驗，除了理論界與實際部門的同志所指出的問題以外，筆者認為，立法法的制定過程本身還反映出以下幾方面的問題：

　　1、權力割據問題。正如有的學者所指出的那樣，“儘管我們常常表示出對西方國家三權分立理論不屑一顧的神情，卻幾乎全盤接受了三權分立理論的概念範疇、理論假設、分析工具和思維方法而鮮有批判和創新，因而只能無時無刻不處在三權分立理論的強大影響與支配之下。”[22]應當說，這一評價基本上是中肯的，理論界在闡釋我國的憲政體制，論及權力的監督與制約時，都是基於三權分立的理論前提進行的。[23]筆者想要進一步說明的是，在實際立法過程中，更多地體現出的是一種權力的割據而不是權力的分立。[24]

　　立法法關於立法權限的規定，只有權力的分配，而沒有權力的制約，對當前所存在的權力割據現象非但沒有加以適當的控制，反而進一步使權力的割據法律化。立法法關於軍事立法權等的確認都不過是事實上所存在的權力割據的法律確認而已。由於權力本身的誘惑力及其背後所隱含的巨大利益，立法權力割據現象的存在及法律化必然進一步刺激有關機關試圖加入權力分配與再分配的行列，以便從中分得一杯羹，這也是不少地方不遺餘力地爭取“計劃單列市”、“經國務院批准的較大的市”等並非虛名的“名號”的內在驅動力。

　　2、立法活動與立法過程中的利益驅動現象。對自身利益最大化的追求在立法過程中廣泛存在，尤其是部門利益、地方利益在立法過程中得到了淋漓盡致的體現。從刑事訴訟法關於律師介入時機的折衷規定所體現出的公安部門的強大勢力，到行政訴訟法關於級別管轄問題的規定，[25]都可以說是這種利益的體現。由於每一件立法的出現，都必然意味着某種國家權力的授予或分配，而權力則意味着某種潛在的利益，因是之故，各種五花八門的立法也就有可能出台。與此相對照，事關絕大多數人切身利益的，也可以說是現代市民社會中最重要的法律DD民法典卻遲遲不能出台。當然，民法典所以遲遲不能制定，有多方面的原因，但仔細分析起來，除了客觀方面的原因外，是不是也印證了立法過程中對自身利益、部門利益追求現象存在的事實？也許儘管民法典事關每一個公民，但卻與任何集團的利益沒有直接的聯繫，它也不會產生權力的賦予與分配或再分配，因而其迫切性似乎也就顯得不那麼重要了。立法法關於立法權限的分配問題，也因涉及相關機關的權力及權力背後的利益而使問題未能得到妥善解決。

　　進一步言之，某些所謂“立法”，如部委規章等，實質上就是利益分配的產物，借用經濟學的術語，是“設租”與“尋租”的產物。通過這些立法，某些行業、某些集團的利益（甚至是巨額利潤）雖然得到了維護，但卻以犧牲社會公正與大眾利益，甚至是國家利益為代價。這種情況在某些社會性立法及政府對經濟的管制性立法中也極為常見，在某種意義上說，這些立法不過是利益集團尋租的結果，或者說是管制捕獲的產物。[26]國家立法尚且如此，因其部門利益傾向或地方保護主義傾向而受到普遍責難的部門規章、地方政府規章及地方性法規自不待言。

　　3、立法資源的浪費問題。立法資源的浪費，是指由於某種原因導致立法活動違背立法目的，使立法無從取得其預期效果，甚或造成更為嚴重的混亂局面。立法行為與其他行為一樣，都必須考慮到一個立法成本問題，如果一種立法不能產生其預期效果，或者立法僅僅是對已有法律的一種重新表述，那麼，從經濟的角度看，無疑就是對有效立法資源的浪費。由於現行憲法體制所限，立法資源呈現出某種稀缺的狀況。[27]除立法法外，刑法、合同法的制定都體現出這麼一個問題。這兩大法典儘管是非常必要而迫切的，但從其具體內容看，可以說，這些法典卻實質上價值不大，尤其是刑法典。所以這樣說，起碼基於兩個方面的理由，其一，從總體上看，刑法典只是對已有刑事規範的簡單堆積；其二，刑法典的制定也沒有起到穩定刑事法規範的作用，以至無法實現立法的預期效益。刑法典的頒行不過兩年多的時間，卻已多次對它進行修改就是例證。一些本應在刑法典中加以解決的問題如罪名、各種犯罪的內涵與外延等問題未能得到解決，而為了能夠使之得到順利實施，又不得不通過立法解釋或司法解釋加以界定，從而加大了司法成本，使立法成本轉化為司法成本。[28]各種“行政立法”、“地方立法”等的情況也大抵類似，並已引起一些學者及實踐部門的同志的憂慮和重視。[29]