立法法評析

　　更令人憂慮也更為嚴重的是，當前我國法治進程中的頑症主要不是無法可依的問題，而是在法律被制定出來以後，相當數量DD如果不是說絕大多數，憲法也不例外DD未能得到切實的貫徹實施，甚至是根本就沒有被執行，這是一種對立法資源完完全全的、徹底的浪費。也許有人會說，有法總比沒有好，它總有被遵循、執行的時候。筆者卻不以為然，有法不行不如無法，無法可依尚可帶給人們一絲希冀，而有法不依則連留給人們的這一絲希冀也被擊得粉碎。如果說這些法律還曾偶爾被遵行、被執行的話，那這種“偶爾”也只不過是對法律權威、對公正的褻瀆罷了。因為“偶爾”就意味着差別，意味着前後不一、反覆無常。對於執法機關來說，“偶爾執行”法律實質上是對其執法權力的濫用。[30]

　　4、立法的隨意性問題。立法的隨意性不僅體現在普通法的制定上，甚至連國家的根本法憲法的修改也體現得淋漓盡致。現行憲法頒行以來的近20年中，我們已先後對它進行過3次修改，共有17條修正案。而這些修改基本上是在沒有修憲的強烈社會訴求與充分的理論準備和論證下進行的。[31]從憲法的修改情況看，對現行憲法進行的3次修改，都是以中國共產黨中央提出修憲的建議為起點的，從修憲建議的提出，到修正案的通過，其速度之快，真可謂是匪夷所思。與修憲前理論上的沉寂極不對應的一個奇怪的現象是，修憲后的溢美之詞卻不絕於耳。只有為數不多的學者對此表示過懷疑與憂慮，但這種懷疑與憂慮終因曲高和寡而顯得異常的寂寥。

　　就立法法而言，儘管在起草過程中即有學者對其必要性提出過質疑，但卻未能引起重視。與其說它是理論界經過深思熟慮論證的結果，不如說更多地是對實際部門權力劃分要求的回應：“全國人大常委會是在方方面面的實際部門的要求下開始着手起草這部法律的，實際部門的要求是出於感覺，他們感到立法機關與行政機關立法權限劃分不清，因而強烈呼籲要制定一部立法法來解決這一問題。”[32]這種狀況除反映出立法的隨意性以外，同時也印證了前面提及的立法過程中的利益追求傾向。

　　五、結 語

　　通過以上分析，筆者認為，無論是從哪一方面看，立法法都不是一次成功的立法。在極為有限地解決了立法活動中存在的部分問題的同時，又增加了新的矛盾與法律衝突。人們對它的期望值很高，但它帶給人們的卻只有失望DD學者的失望、對法治的失望。但是，立法法本身及某些規定所存在的諸如合憲性等問題也許並不是最重要的問題，在筆者看來，更重要的是立法法的制定過程本身所反映出來的問題。這些問題包括：如何提高立法活動的科學性與法治化水平，避免立法行為的隨意性；提高社會民眾對立法活動的參與程度，實現立法的民主化；克服立法活動所體現出來的對部門利益、地方利益、集團利益無盡的追求，儘可能防止由於立法行為而加劇現實政治生活中業已存在的權力割據現象，以期最大限度地發揮立法的效能，避免寶貴而有限的立法資源的無謂浪費。當立法行為不再為夢醒時分的一時感覺所困擾時，那也就是立法乃至整個社會真正民主化、法治化實現之日，也只有在法律得到有效的、全社會的一體遵行時，法律的權威才能得以維繫，法治才能成為現實。

　　（本文原刊於《東吳法學》2001年專號，發表時有刪節）

　　註釋

　　[1] 參見包萬超：《設立憲法委員會和最高法院違憲審查庭并行的複合審查制——完善我國違憲審查制度的另一種思路》，載《法學》1998年第4期；曲耀光：《論我國的立法衝突》，載《中國法學》1995年第5期；李步云：《法的內容與形式》，載《法律科學》1997年第3期；張廉：《論法制統一的實現途徑與措施》，載《法律科學》1997年第1期。

　　[2] 參見應松年：《中國行政法和行政法學的發展》，載《中國社會科學》1998年第5期；彭貴才：《關於行政訴訟困境的法律思考》，載《法制與社會發展》1998年第3期。

　　[3] 朱陽明：《論軍事立法權的依據－－立法法研究》，載《行政法學研究》1994年第4期。

　　[4] 參見周漢華、任進等在“立法法的合憲性研究”座談會上的發言。見《眾說紛紜（之一）》，載《北大法律周刊》2000年第2卷第2期專題版。網址：http:///flzk/flzk22-topic.htm。

　　[5] 莫紀宏在“立法法的合憲性研究”座談會上的主題發言：《立法法本身不具有合憲性》，載《北大法律周刊》2000年第2卷第2期專題版。網址：http:///flzk/flzk22-topic.htm。

　　[6] 參見陳斯喜：《論我國立法權限的劃分》，載《中國法學》1995年第1期。

　　[7] 《中華人民共和國憲法》第90條第2款規定：“各部、各委員會……在本部門的權限內，發布命令、指示和規章。”

　　[8] 根據《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第51條第（一）項的規定，有權制定規章的有省、自治區、直轄市人民政府、省、自治區政府所在地的市和經國務院批准的較大的市的人民政府。經濟特區所在地的市的人民政府則因全國人大分別通過的特別授權決定而獲得地方規章的制定權。

　　[9] 章劍生：《行政訴訟法基本理論》，北京：中國人事出版社1998年版，第125頁。

　　[10] 《中華人民共和國行政複議法》第7條規定：相對人在申請複議時，可一併向複議機關提出對引起爭議的具體行政行為所依據的“國務院部門的規定”等的審查申請，但這些規定“不含國務院部、委員會規章……”。

　　[11] 順便說一句，全國人大或其常委會通過日常立法隨意地將憲法規定的內涵與外延予以擴張並非自立法法開始，而是早已有之。例如：憲法規定人大代表可以對國務院及國務院各部、委員會提出質詢（《中華人民共和國憲法》第73條），全國人大或全國人大常委會在相關立法中分別將之擴大到議事規則將質詢的對象擴大為“國務院和國務院各部門”（《中華人民共和國全國人民代表大會議事規則》第42條）、“最高法院和最高檢察院”（《全國人大常委會議事規則》第25條）、“本級人民政府和它所屬各工作部門以及人民法院、人民檢察院”（《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第23條）。

　　[12] 據介紹，軍事機關“事實上”已制定了近千件軍事法規和軍事規章。起草立法法時即據此肯定其“法”的性質。參見李步云：《關於起草<中華人民共和國立法法（專家建議稿）>的若干問題》，載《中國法學》1997年第1期。

　　[13] 同上。

　　[14] 王磊：《對行政立法權的憲法學思考》，載《中外法學》1998年第5期。

　　[15] 董[輿：《比較立法與公布》，載《社會科學探索》1997年第5期。

　　[16] 見前注[5]莫紀宏文。

　　[17] 朱國斌在“立法法的合憲性研究”座談會上的發言。見《眾說紛紜之二》，載《北大法律周刊》2000年第2卷第2期專題版。網址：http:///flzk/flzk22-topic.htm。

　　[18] 有關這方面的論述較多，較為全面且具代表性的可參閱張志銘文：《中國的法律解釋體制》，載梁治平編：《法律解釋問題》，北京：法律出版社1998年版，及程宗璋：《關於加強和完善我國法律解釋工作的若干思考》，載《湛江師範學院學報：哲社版》1997年第3期。

　　[19] 參見《中華人民共和國立法法》第43條。

　　[20] 參見1981年6月10日《全國人民代表大會常務委員會關於加強法律解釋工作的決議》。

　　[21] “准立法權”是筆者對除國家立法機關以外其他國家機關享有的制定法規或規章等規範性文件權力的一種指稱，可能不一定非常恰當，姑且用之。

　　[22] 俞德鵬：《立政關係法：憲法概念的新定義》，載《政治與法律》1998年第6期。

　　[23] 應當指出的是，筆者無意否定“三權分立”的重要理論意義。經過數百年的歷史演變，三權分立理論已經成為人類共同的財富。雖然它未必是最好的權力分配模式，但卻是有史以來經過實踐證明是一種“較好的選擇”。參見劉德福：《依法治國的理性思考》，載《江西社會科學》2000年第7期。

　　[24] “權力割據”得益於張志銘先生《中國的法律解釋體制》一文。在該文中，張志銘先生用“法律割據”來論述法律的行政解釋問題，筆者十分欣賞這一提法。見前注[18]張志銘文。

　　[25] 根據行政訴訟法的規定及最高法院的有關司法解釋：“被告為縣級以上人民政府，且基層法院不適宜審理”的所謂“重大、複雜”的案件分別由中級法院、高級法院和最高法院管轄。這一規定體現了立法者（在我國，相當一部分的人大代表來源於各行政部門）維護其自身利益與地位乃至“面子”的意圖或傾向。參見《中華人民共和國行政訴訟法》第14條第（三）項、第15條、第16條；及《最高人民法院關於執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第8條。

　　[26] “管制捕獲”是美國行政法學界關於政府管制的一種理論。按照這種理論，“確立政府管制的立法機關或政府管制機構僅代表某一特殊利益集團的利益，而非一般公眾。‘捕獲’政府管制即促使政府進行管制的，或是被管制對象本身（由於它深受市場失敗的影響），或是其它有可能從中獲益的人，比如鐵路管制中受到鐵路營運者盤剝的農場主或者受到擠兌的其它運輸業主。換而言之，政府管制與其說是為了社會公益的目的，毋寧說是特殊的利益集團‘尋租’的結果，也許，在某些時候，政府管制會給一般公眾帶來一些有益的因素，但這並非政府管制實際的初衷，它充其量不過是管制的意外結果而已。”參見董炯：《政府管制研究——美國行政法學發展新趨勢評介》，載《行政法學研究》1998年第4期。

　　[27] 考慮到以下情況，即：在我國全國人大一般每年僅召開一次會議，會期約為15日，而聽取和審議一府兩院的工作報告、聽取和審議財政預決算案、聽取和審議國民經濟與社會發展計劃及其執行情況的報告等日常議程，已經使會議疲於奔命；全國人大常委會雖然每2個月召開一次會議，但會期也較短，再加上我國仍處於政治、經濟的轉型期，立法任務在相當時期內仍然非常繁重，因而立法資源的緊缺也就顯得異常突出。

　　[28] 參見游偉、孫萬懷：《明確性原則與“罪刑法定”的立法化設計——兼評修訂后的<中華人民共和國刑法>》，載《法學》1998年第4期。

　　[29] 這方面的文章如山西省人大法制委課題組：《關於地方立法程序的幾個問題》，載《晉陽學刊》1998年第6期；孟慶瑜、陳佳：《論我國自然資源法制及其立法完善》，載《河北大學學報：哲社版》1998年第2期。

　　[30] 對於國家機關來說，職權既意味着權力，也意味着職責，它既不能讓渡，也不能放棄。各國在法律上對濫用職權的界定雖存在差異，但一般都將“前後不一”、“反覆無常”、“差別對待”視為濫用職權的主要形式之一。

　　[31] 而某些法律的制定或修改，儘管經過長時期理論上的準備和論證，甚至採取專家起草的方式，但由於種種原因，最後出台的文本卻面目全非，此種情形尤以刑法典及合同法典為最。

　　[32] 王磊：《多重矛盾之下的<立法法>（草案）》，載《北大法律周刊》2000年第2卷第2期專題版，網址：http:///flzk/flzk22-topic.htm。

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