西學東漸與近代中韓法制變革

　　此後，因為總理衙門迫切想要了解條約、治外法權、最惠國待遇、外交等國際法的原則，又有更多的國際法書籍被翻譯介紹到中國。較有影響的有汪鳳藻、汪鳳儀翻譯、丁韙良校的T. D. Woolsey《公法便覽》（Introduction to the Study of International Law, ），丁韙良翻譯的Bluntschli《公法會通》（Das Moderne Volkerrecht der Civilisieten Staten als Rechtsbuch dargestellt，這本書是從拉迪（Lardy）的法譯本轉譯的），W. E. Hall的《國際法研究》（Treatise on International Law）。此外還有《星軺指掌》(Guide Diplomatique)、《公法千章》（A Treatise on International Law）、《公法新編》（Elements of International Law）、《中國古代萬國公法》（International Law Ancient China）國際法名著相繼問梓，“同文館成為當時中國法學類譯書中心。這些書彙集了當時通行於西方的一些國際法準則、規則和範例，對於剛剛踏入國際政治圈子的清政府來說，這類書籍格外重要。” (16)

　　中國早期的外交官曾紀澤、薛福成等均援引國際法處理與各國的交涉事務，如中英喀什噶爾交涉、南洋諸島主權爭端等外交事件，均是國際法用於外交實踐的成功案例，難怪法國使館代辦哥士奇（Klecskowsky）惱羞成怒地抱怨道：“那個讓中國人了解我們西方國際法秘密的人是誰？殺死他，絞死他；他將給我們帶來無數的麻煩。” (17)同樣，衛廉士（Samuel Wells Williams）也相信引進國際法將會使中國有可能達到西方的法律水準，從而找到廢除“不平等條約”的某些方面（如治外法權）的法律依據。（18）

　　原本源於西方世界，由西方列強制定的國際關係慣例、遊戲規則在中國法律體系中終於找到了一席之地，國際法已經成為中國外交人員的處事指南，這不能不使古老、自成體系的中華法系第一次抹上了如此之多的外來法色彩，從法律制度而言發生了根本性的變革。它表明全球意識在中國法系中得以體現，從而中國古老文明在國門洞開同時被迫接受了西方列強以國際法的法律權威在中國確立的條約秩序。

　　從屬地管轄到被告主義—治外法權與內國法律制度的解體

　　1840年鴉片戰爭不僅迫使清帝國打開了大門，而且英國藉不平等條約獲得了“領事裁判權”，這對以《大清律例》為主導的清朝法律體系的打擊是決定性的，並導致內國法律制度的最終解體。

　　1843年清廷與英國簽訂《中英五口通商章程》和《通商附粘善後條款》，其中規定：“英人華民交涉詞訟”，“其英人如何科罪，由英國議定章程法律，發給管事官照辦。華民如何科罪，應治以中國之法。”次年中美《望廈條約》將領事裁判權由通商五口岸擴大到各港口，並進一步擴大到在華境內外人之間的訴訟。其規定“嗣後中國民人與合眾國民人有爭鬥、詞訟交涉事件，中國民人由中國地方官捉拿審訊，照中國例治罪；合眾國民人由領事官捉拿審訊，照本國例治罪”、“合眾國民人在中國各港口，自因財產涉訟，由本國領事等官訊明辦理；若合眾國民人在中國與別國貿易之人因事爭論者，應聽兩造查照各本國所立條約辦理，中國官員均不得過問。”

　　另外，法國、日本、德國等均通過強迫清政府簽訂不平等條約取得了這種外僑不受居留國法律屬地管轄的非法特權。從法律角度來看，其主要內容是：

　　1．中外混合案件，如外國人為民事訴訟的原告，中國人為被告，由中國法庭按中國法律審判；反之，如外國人為被告，中國人為原告，則由有關外國領事法庭按其本國法律審判，這就是所謂“被告主義”。

　　2．外國人單純案件，如英國人和英國人涉訟，完全由英國領事法庭審理，中國無權過問。

　　3．外國人混合案件，情況比較複雜，一般也適用“被告主義”，如原被告雙方所屬的國家同樣在中國享有領事裁判權，歸被告所屬國家的領事裁判；如被告所屬的國家在中國不享有領事裁判權，則由中國法庭審理。(19)

　　除了領事裁判權之外，租界會審公廨制度同樣對清朝的法律制度具有很大的破壞作用，這是於租界制度框架內較領事裁判權具有更多司法權限的一種制度，它確立於1858年的《天津條約》。1864年在上海租界正式設立中外聯合審判機構—會審公廨，其名義上由中國地方官與外國領事官共同辦理各類民事、刑事案件，實際上則由外國領事控制審判活動。凡發生在租界內的案件，即使中國人為被告，也由會審公廨審理。這樣，外國領事官在獲得“領事裁判權”之外，又獲得了對中國人的司法管轄權，造成了在華外國人不受中國法律制裁，中國人反而受外國人管轄的事。

　　根據國際公法之國家主權原則，主權國家享有對本國境內的一切人和事物以及對境外的本國人實行管轄的權利，即屬地優越權和屬人有越權。因此，外國人處於所在國的屬地優越權之下，受所在國管轄；同時又處於國籍國的屬人優越權之下，受國籍國管轄，即受所在國和國籍國的雙重管轄，而領事裁判權和會審公廨制度不僅違反了這一原則，而且導致了內國法律體系的崩潰，使其走向半殖民地化。

　　清末修律與中華法系的解體

　　1895年中日甲午戰爭中國的失敗，極大地刺激了中國的知識分子，與近代史上前幾次敗於英、法相比，這次結果對當時人們可謂震聾發聵。痛定思痛之下，有部分知識分子認識到日本是因明治維新全盤學習西方的政治、社會、法律等理論而強大的，是以徹底的西化擊垮了只學西方技藝、拒絕西方制度的中國的。因此，從1895年直到20世紀初西學的輸入就不再停留於張之洞《勸學篇》中所謂的西藝部分，而將觸角伸向“學校、地理、度支、賦稅、武備、律例、勸工、通商”等“西政”中去了，林林總總的西學思想通過日本的渠道大量流入中國。這一時期的西學表現出兩大特點，即“以東文為主，輔以西文”（20）和“以政學為先，次以藝學”。（21）之所以選擇日文西書引進，主要在於求速求快，所謂“人耕我獲，天下便利莫過於此”。（22）根據熊月之先生的統計，1896年至1911年15年中，中國翻譯日文書籍至少1014種，“以1902年至1904年為例，3年共譯西書533種，其中英文書89種，佔全國譯書總數的16％；德文24種，佔4％；法文17種，佔3％；日文321種，佔總數的60％。從譯書的學科來看，社會科學比重加大”。“以1902年到1904年為例，3年共譯文學、歷史、哲學、經濟、法學等社會科學書籍327種，佔總數的61％。同期翻譯自然科學112種，應用科學56種分別佔總數的21％、11％”。（23）

　　作為該時期西學輸入重要內容的西方法學著作被大量翻譯，而且已不再局限於國際法的範疇，更擴大到西方的民法典、商法、憲法等部門法。其中影響較大的有金粟齋的《日本憲法義解》、《法學通論》，群學社的《法蘭西憲法》，開明書局的《普通選舉法》、《法學門徑》，文明書局的《美國民政考》，上海通社的《日本行政法》，政法學報社的《法學通論》、《新法律字典》，湖北法政編輯社的《戰時國際法》、《民法總則》、《刑事訴訟法》、件六幅，1604年黃允中將利瑪竇《兩儀玄覽圖》帶回朝鮮，1631年艾儒略的《職方外記》由鄭斗源攜入朝鮮，這些著作的傳入朝鮮，極大地開闊了朝鮮朝野的視野，豐富了他們的地域觀。當李光驚訝地看到《歐羅巴國輿地圖》“其圖甚精巧，於西域特詳，以致中國地方暨我東八道、日本六十州，地理遠近大小，纖悉無遺”（31）時，非常感慨道“今中國者不過大地中一片土……，大者九州亦一國，小則楚亦一國也，齊亦一國也。”（32）由此在世界意識萌芽之時，也騰升其國家主權意識與國與國平等意識，所謂“貴夏賤夷，為無義也”（33）就是這種思想的流露。也因此，朝鮮士人對西學的入朝不會有太多的心理抗拒，同樣這也解釋19世紀中葉為什麼國際法能這麼快就為朝鮮所接受。

　　1864年丁韙良的《萬國公法》在中國刊行后得到很大的反響，美國國際法經典叢書 主編威爾遜（George Grafton Wilson）在導言里提到此書“中文版很快就銷售一空，這部著作在日本也很受歡迎，翌年即在東京翻刻出版，並有其他版本在東方發行。”事實上在1865年，《萬國公法》的一份手抄本就由日本人帶入京都，並在日本掀起了註釋和討論國際法的熱潮。根據韓國學者李漢基的研究，國際法最早傳入朝鮮是在朝日締結《江華島修好條約》的次年，即1877年12月，日本外交代表花房義質把《萬國公法》和《星軺指掌》二書贈與朝鮮禮曹判書趙寧夏，想以此證明日本要求在漢城派駐公使是符合國際慣例的。

　　除了《萬國公法》外，中以國際法的其它著作也在韓國得到了傳播，如《公法會通》一書，官方於1896年正式翻刻，其中的李庚植序中就有“各國大憲，審斷公牘，援而為例，即《萬國公法》、《公法便覽》是已。曾有惠氏、吳氏諸人之訂證，之於德國步倫氏而遂有會通之書，持論公而不偏，敘事確而有據，蓋莫非保國善鄰之道也”。（34）由此可知，韓國這一以中華法係為主的法律制度的國家，與中國一樣也已經認識到國際法在對外交涉事務中的重要性，其法律體系也從德刑合一、維持內安為主向內外兼具方向轉化。韓國的外交官們並在與西方及日本的外交活動中使用國際法折衝交涉，其中不乏朝英巨文島事件交涉等成功案例。

　　韓國法律體系的最終脫中入西與西學思想的持續輸入密不可分，日本明治維新后，雖然朝鮮仍在繼續從中國引進漢譯西書，但是將更多的注意力投向日本。1875年，日本挑起“雲揚號”事件。次年，日本強迫朝鮮閔氏政權簽訂了《江華島條約》這一朝鮮近代史上第一個不平等條約。根據條約規定，朝鮮被迫向日本開放釜山、仁川、元山三個港口，並且承認治外法權和無關稅貿易。這標誌着其法律制度已經喪失獨立自主性，滑向了殖民地化。此後數年，朝鮮先後與美英等國簽訂了通商條約，朝鮮被納入了西方列強的資本主義體系中去了。為了學習西方的政治制度，朝鮮政府向日本派出了“朝士考察團”，“在日本視察了政府機關、各種產業結構以及造幣等工廠。在70多天中，直接看到的新文明。他們回國以後，分別提交了復命書，促進了開化政策的推行。（35）這些在朝鮮歷史上被稱為“開化派”的人士於1884年12月4日發動政變，雖然前後不過掌權三天，但其頒布的政綱14條還是值得注意的，其中的主要內容有：清算與清朝的從屬關係、廢除門閥和確立人民平等之權、處置貪官污吏、實行警察制度等。（36）從這些政策可以明顯看到近代西方原則的影子，特別是廢除門閥和確立人民平等之權、實行警察制度更標誌朝鮮部分人士已經開始籌劃構建近代法律制度。

　　1895年甲午戰爭，中國戰敗，日本以此為契機更深介入朝鮮內政，朴泳孝、徐光范等人回國參與政權，繼續開化派的部分政治主張，實行乙未改革，重點對司法制度、地方制度和軍事制度進行改革，使朝鮮朝近代化政治、司法體制邁向了決定性一步，而其政治、司法體系的日本化色彩更加強烈。

　　1897年10月12日，朝鮮改國號為“大韓帝國”，1899年頒布《大韓國國體》，特彆強調皇帝的統治權，規定了皇帝掌握立法、行政、司法的全部權力。通過這次改革，韓國最終走向了日本殖民地的道路，韓國成為了日本的保護國，其法律體系也轉向全盤日化，只有承認、支持日本在韓國殖民統治的朝鮮人才能得到法律保護，而其餘朝鮮人則被置於法律保護之外。由此可見，韓國法律制度的脫中入西是在外力的威逼利誘下完成的，是以喪失主權為代價的，而不是韓國人民自由選擇的結果。因此，近代韓國法律體系與中國一樣帶有相當濃厚的殖民化色彩。

　　結語

　　西學在東方的中國和韓國傳播的歷史背景相同，兩國對西學接受的過程是痛苦而漫長，對西學的認識也經歷了由表及裡、由淺入深的過程，由“師夷長技以制夷”的簡單照搬自然科學技術，到“中學為體、西學為用”的反應，直到對舊體制殘陽夕照的失望而轉向全盤接受制度框架外的西學。而作為政治體制重要構成的法律制度，同步經歷了被動接受西方法學思想，到最終對西方法律體系的認知。這種由封建宗法法律制度向有缺陷的近代西方法律體系的轉變，雖然有其殘酷和痛苦的一面，但同時也有其進步一面，這就是西學東漸、東西法律文化衝撞的最終結果。

　　（註釋）

　　（1） 林樂知：《中西關係略論》，申報館代印1882版，p13）

　　（2） 張之洞：《勸學篇•• 外篇》

　　（3） 湯因比：《文明經受着考驗》，p264

　　（4） 費賴之著，馮承鈞譯：《入華耶穌會士列傳》，商務印書館1938年，p42）

　　（5） 熊月之：《晚清西學東漸史概論》，上海社會科學院學術季刊1995.1

　　（6） Chang His-tung, " The Earliest Phase of the Introduction of Western Political Science into

　　China (1820-1852)," TheYenching Journal of Social Studies, 5.1: 13 (July 1950): p. 14.

　　（7）（8）轉引自王維儉《林則徐翻譯西方國際法著作考略》，中山大學學報1985。1

　　(9) E. Vattel, The Laws of Nations (New York 1796), p. 97.中譯文見魏源，《海國圖志》卷83。

　　(10) 《林則徐集·公牘》，中華書局，1963年，第126－127頁。

　　(11) 李抱宏：《中美外交關係》，p30

　　（12）丁韙良：《萬國公法》，譯者序，第3頁。

　　（13）（14）（15）《籌辦夷務始末》，同治朝，卷27，第25－26頁。

　　（16）潘玉田 陳永剛：《中西文獻交流史》，北京圖書館出版社，p166

　　（17）（18）Martin, A Cycle of Cathay, p. 234，235

　　（19）《法學詞典》，上海辭書出版社，p639

　　（20）康有為：《請廣譯日本書派遊學折》，《康有為政論集》，中華書局p302

　　（21）梁啟超：《大同譯書局敘例》，《時務報》42冊

　　（22）《譯書難易辨》，《大陸》，1903年

　　（23）熊月之：《晚清西學東漸史概論》，上海社會科學院學術季刊1995.1

　　（24）熊月之：《西學東漸與晚清社會》，上海人民出版社，1994年

　　（25）《大清光緒新法令》第1冊，中華書局1986年，p7

　　（26）《大清光緒新法令》第20冊，中華書局1986年，p1

　　（27）《大清新刑律》第10條

　　（28）張仁善：《清末禮法分離的社會動因和文化動因新探》，南京大學學報1995.4

　　（29）沈家本：《修正刑律草案》，轉引自《中華文化通志• 法學志》,上海人民出版社p196

　　（30）《大清新刑律》第40條

　　（31）《芝峰類說》卷2，轉引自鄒振環《明清西方耶穌會士的地理學漢文西書》

　　（32）《星胡塞說類選》（一）朝鮮古書刊行會1915年，p14－16，轉引自鄒振環《明清西方耶穌會士的地理學漢文西書》

　　（33）《答安百順問目》，《星湖先生文集》，驪江出版社1984年，p296

　　（34）《公法會通》，李庚植序，1896年朝鮮學部編輯局

　　（35）姜萬吉：《韓國近代史》，東方出版社1993年，p192

　　（36）姜萬吉：《韓國近代史》，東方出版社1993年，p204

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