論“本土資源”與法治的矛盾衝突——兼談法治的淵源與理念

　　就法治理論而言,19世紀的英國法學家戴雪(A.V.Dicey)通常被視為近代西方法治理論的奠基人。戴雪第一次比較全面地闡述了法治概念,這一闡述乃是以已有的法治體制及其經驗為根據的。在《憲法性法律研究導言》里,他寫道:構成憲法基本原則的所謂"法治"有三層含義,或者說可以從三個不同的角度來看。

　　首先,法治意味着,與專橫權力的影響相對,正規的法律至高無上或居於主導,並且排除政府方面的專擅、特權乃至寬泛的自由裁量權的存在。

　　其次,法治意味着法律面前的平等,或者,意味着所有的階層平等地服從由普通的法院執掌的國土上的普通的法律;此一意義上的"法治"排除這樣的觀念,即官員或另類人可以不承擔服從管治着其他公民的法律的義務,或者說可以不受普通審判機構的管轄。......作為其他一些國家所謂的"行政法"之底蘊的觀念是,涉及政府或其僱員的事務或訟爭是超越民事法院管轄範圍的,並且必須由特殊的和或多或少官方的機構來處理。這樣的觀念確實與我們的傳統和習慣根本相忤。

　　最後,法治可以用作一種表述事實的語式,這種事實是,作為在外國自然地構成一部憲法典的規則,我們已有的憲法性法律不是個人權利的來源,而是其結果,並且由法院來界定和實施;要言之,通過法院和議會的行動,我們已有的私法原則得以延伸至決定王室及其官吏的地位;因此,憲法乃國內普通法律之結果。（12）

　　四． 現代法治的理念

　　什麼是現代法治？法治首先是一個歷史概念，或者說是人類社會發展的偉大成就，是人類的偉大思想結晶；其次法治才是一種人類最理智的社會形態。富勒在《法律之德》里認為“法治是法律內在之德的一部分，在他看來,具備法治品德的法律制度由八個要素構成:一般性、公布或公開、可預期、明確、無內在矛盾、可遵循性、穩定性、同一性”。(13) 萊茲也把法治看做法律制度的一種重要品德。他指出,廣義的法治指一切人都服從法律並受法律的統治。但是,按照政治法律理論,法治又作狹義解,表示政府應由法律來統治並服從法律。

　　戴雪認為法治作為一種制度有以下三層含義:第一,人人皆受法律統治而不受任性統治;第二,人人皆須平等地服從普通法律和法院的管轄,無人可凌駕於法律之上;第三,憲法源於裁定特定案件里的私人權利的司法判決,故憲法為法治之體現或反映,亦因此,個人權利乃是法律之來源而非法律之結果。

　　哈耶克作為一名著名的經濟學家對於法治這一法律概念也有很深刻的認識,他認為“撇開所有技術細節不論，法治的意思就是指政府在一切行動中都受到事前規定並宣布的規則的約束 這種規則使得一個人有可能十分肯定地預見到當局在某一情況中會怎樣使用它的強制權力，和根據對此的了解計劃自己的個人事務。雖然因為立法者以及那些受委託執行法律的人都是不可能不犯錯誤的凡人，從而這個理想永遠也不可能達到盡善盡美的地步，但是法治的基本點是很清楚的：即留給執掌強制權力的執行機構的行動自由，應當減少到最低限度。雖則每一條法律，通過變動人們可能用以追求其目的的手段而在一定程度上限制了個人自由，但是在法治之下，卻防止了政府採取特別的行動來破壞個人的努力。在已知的競賽規則之內，個人可以自由地追求他私人的目的和願望，肯定不會有人有意識地利用政府權力來阻撓他的行動。”(14)“從法治乃是對一切立法的限制這個事實出發，其邏輯結果便是法治本身是一種絕不同與立法者所制定之法律那種意義上的法。……法治因此不是一種關注法律是什麼的規則，而是一種關注法律應當是什麼的規則，亦即一種“元法律原則”或一種政治理想。”(15)“法治所限制的只是政府的強制性活動。……法治只關注政府的強制性活動。"(16)“私人公民及其財產，……不應當成為由政府支配的手段；這一點乃是法治的實質意義之所在。”(17)

　　法治從本質上講是一種自然秩序，具體地說，它有三個含義：第一、法治意味着一種制約，它限制政府和統治階層的權力，包括修改法律的權力。從更深的層次上講，它也是對法自身的一個限制。在法治下，法律不能踐踏最基本的人權，並且，修改法律要在規定的程序下進行。第二、法治意味着"法律面前人人平等"。第三、法治意味着形式正義（formal or procedural justice）。形式正義指的是，在當前的法律制度框架下，忠實、一致地根據法律所規定的程序履行職責和進行訴訟。形式正義是至關重要的。因為首先，只有依靠形式正義，法律才可以抵禦政治、道德、宗教等因素對它的影響。這樣，法律系統才能最終真正達到實質正義。其次，形式正義可以有效地防止政府濫用權力，保護個人權益。再有，正如韋伯所說，形式正義將保證法律體系的一致性、可預見性和可計算性。這幾個因素對於經濟和社會有效的運行都是非常重要的。這裡的"形式"不同於一些學者所說的"虛浮"、"虛假"。形式並不是我們所最終追求的，"它只是一種手段，而不是結果"。

　　筆者認為,所謂法治，作為一種政治制度，它首先是與專制相對立的，它必須以現代民主、自由理念為其思想基礎。它應當包含以下幾個方面的內容。第一,法律首先應當是符合社會大多數人的利益以及社會正義。這裡的利益不僅僅包括物質利益,同時包括精神利益以及獲得這些利益的機會。換句話說,符合法治的法律是亞里士多德所說的“良法"。而產生“良法"的途徑是什麼呢 是民主!是立法規則和程序的民主。第二,社會的每一名成員都應當視尊重法律是權威為最高美德。這裡所說的社會成員不僅僅指或者說更重要的不是指公民,而是指政府機構及其公務員尤其是指國家各級官員。政府要履行它的社會只能需要權威,但這種權威必須置於法律之下。這裡的"政府"包括一切掌握國家管理權力或執政的個人、群體、組織或機構,不僅僅指行政機構。這一方面需要通過法律的普遍遵守、公開及可預知性來實現；另一方面需要立法、司法、執法(尤其是司法和執法)來保障。第三，法治之法應當具有公開行、可預見性及一定的穩定性。也就是說，法治涵義下的法律應當提前公布,規範應當詳細,使人們在為一定的行為時能夠預見到這一行為所會帶來的法律後果。同時這樣的後果在一定時期內是固定的,因為朝令夕改將極大的降低法律的權威!第四,法律的制定和發生效力必須在行為人做出行為之前.即法不溯及既往。因為我們不能要求人們在做出行為時就要求他預見還沒有發生效力的法律會對他的行為做出什麼樣的評價。第五點作為第一點的補充,是我們的法律及根據法律所建立起來的社會制度應當能夠在保證我們的政府權力在能夠且已經最大限度的保障公民是的個人權利不受任何不恰當的限制的同時,又能夠保證我們的政府權力不會被濫用。就像卡爾.波普爾所說，“誰應當是我們的統治者:資本家還是工人 這樣愚蠢的問題......它應當被一個截然不同的問題取代,例如怎樣組織我們的政治機構,使得壞的或無能的統治者(我們應當避免他們,但我們還是很有可能碰到他們)不能造成太大的危害 我認為,只有如此改變我們的問題,我們才有希望達到一種理想的政治制度理論。"(18)最後,司法的獨立和權威也是法治至關重要的組成部分。這裡的司法獨立不是指法院獨立,更不是指在黨委的指導下的獨立而是法官獨立.試想如果你做事情的時候有人站在旁邊指導你，告訴你應該怎麼做能稱得上獨立嗎？如果司法依附於法律以外的權威,便不可能依靠司法來實現法律的統治。司法獨立不僅僅是審判獨立,它包含一系列關於法官任命方法、法官任期安全、法官薪金標準以及其他服務條件的規則。這些規則旨在保障法官個人免於外部壓力,獨立於除法律權威以外的一切權威。

　　"可以肯定地講,法治的實質是:在對公民發生作用時(如將他投入監牢或宣布他主張有產權的證件無效),政府應忠實地運用先前宣布的應由公民遵守並決定其權利和義務的規則。倘若法治不是指這個意思,那就什麼意思都沒有!”(19)

　　當然上面所說的主要是從制度層面來理解法治，如果我們對法治的理解僅僅是這個層面，那我們所建設的法治永遠也只是一些具體的操作規程、制度和技巧。因為，法治不僅僅是或者說更重要的是我們的法治理念。正如劉作翔教授所說：首先，法治是一種觀念，一種意識，一種視法為最高權威的理念和文化。這種觀念、意識、理念和文化尊崇以社會集體成員的意志為內容而形成的規則體系。它重視個人在社會中的價值和尊嚴，但排斥個人在社會運行機制中的權威地位。其次，法治是一種價值的體現。法治不但要求一個社會的成員遵從具有普遍性特徵的法，而且還要求這種被普遍遵從的法必須是好法、良法、善法。也即法治之法包含着民主、自由、人權、平等、公平、正義等等人類價值要素。因此，法治之法使人類對法律提出了更高的要求，它使立法者在法律制定之後必須接受價值的評判和檢驗。(20)

　　從價值的角度,除了它的工具價值以外,法治的核心價值是維護人類的尊嚴與自由。哈耶克在在《自由的構造》一書里,他寫道:"為本書首要關注的法律下自由的概念奠基於這樣一個論點:當我們服從既定的、不管對誰都適用的一般性抽象規則意義上的法律的時候,我們沒有服從他人的意志,並因此是自由的。這是因為,立法者並不知道他的規則將適用的特定案件,同時,適用規則的法官在按照既定的規則體系和案件的特定事實得出結論時是無可選擇的,這樣,就可以說是法治而不是人治。"(21)對於法治的工具價值,我們應當否定工具主義法治論,但卻不能忽視工具品德,否定規則對於法治的意義,不能否定法治的形式注意要求和規則本身的確定性。正如波斯那所說,法治首先在法律秩序的一種管理功能；其次在維護法律秩序穩定的意義上,法治是一種“公共的善”。