論“本土資源”與法治的矛盾衝突——兼談法治的淵源與理念

　　五．本土資源與現代法治的內在衝突

　　從以上可以看出，我們的本土資源主體是集體本位，重視集體利益，藐視個人權利；崇尚權威，仇視變革；崇尚和諧，壓制分歧；諸法合一，重禮輕法。個人在龐大的國家機器和嚴密的家族制度下顯得何其的渺小，在強大的集體力量面前，當個人利益為集體所不容時，個人顯得何其無助。在這樣一個集體觀念、國家觀念有着壓倒性優勢的社會裡，即使我們黨的十六大大膽的提出了“制度創新”的口號，但只要我們的反法治本土資源還佔據着統治地位，還支配我們的生活。現代法治所必需的個人本位，私權神聖不可侵犯的理念當然就如同鏡中花、水中月一樣的不現實。我們應該看到，西方法治思想由古希臘發源，其產生的社會文明基礎是地中海海洋文明，從這個意義上說，我們的法治建設從起步時就缺乏一個文化思想基礎。同時由地中海文明所衍生出來並在以後的西方歷史發展過程中不斷鞏固的崇尚自由主義、個人本位以及對人權的一種近乎執着的追求是西方法治由一種思想演變為當今世界的主流價值理念的思想基礎；私法至上，嚴格限制國家公權力、有限政府的觀念以及支撐這些觀念的一整套制度是法治的制度基礎。這些是在國家至上，集體至上的觀念熏陶中成長起來的我們中國人所不具備的。在這種情況下我們要建立與我們的本土資源根本對立的現代法治，必將面臨以下二難選擇。其一，我們嚴守我們的本土資源，極力排斥外來思想，那麼我們所建立起來的“法治”必將是披着法治外衣的人治！其二，我們努力重構我們的本土資源，大膽拋棄本土資源中與現代法治格格不入的成分，拋棄極端民族主義重新拾起我們在“新文化運動”前期的那種謙虛的學習精神，以認真學習的心態接受西方法治理念，從政府到普通老百姓尤其是政府從心地里接受西方現代法治觀念。人類歷史發展進程已經證明，一個理性的政府應當是能容納不同聲音的政府。這樣也只有這樣，我們的法治建設才會走上一條正確的道路而不至於南轅北轍！而這一切的前提或者說是根本途徑就是也只能是思想啟蒙！

　　六．思想啟蒙——中國法治建設的必由之路

　　思想啟蒙的重要性可以從卡爾.波普爾的一個判斷里得到印證：“知識，即對真理的佔有。是無需要解釋的。可以是，如果真理是顯現的，那麼我們怎麼會陷入錯誤呢？回答是：由於我們自己邪惡的拒絕認清顯現的真理；或者因為我們的心靈包藏着教育和傳統所灌輸的偏見；或者其他的邪惡的影響，他們腐蝕了我們純潔無邪的心靈。……因此，這種偏見和這種力量就是無知的源泉。”（22）這句話和本文開始的康德的命題一樣，把它用在中國人身上似乎更加的貼切。回顧歷史，我們之所以一直被我們的本土資源所支配，不就是我們一直對外來事物懷有一種偏見嗎？而這種偏見正是由我們的教育和傳統灌輸的。我們只要對比以下中西方社會變革時期的各自社會狀況我們就會，發現事實確是如此！

　　我們且不說在西方的近現代精神產生過程中有文藝復興的醞釀和蓄積和啟蒙運動對人們舊思想、舊傳統的衝擊與顛覆。從但丁、龐波那齊、皮科、蒙台涅到孟德斯鳩、伏爾泰、盧梭，一代又一代的思想家對西方人的思想進行着不斷的洗禮，使西方人本身固有的對平等、自由、人權的追求更加牢固。我們只要看看被蘇力教授稱為“一切革命中最溫和的卻是最成功的”（23）英國在資本主義萌芽時期的情況就可以知道我們為什麼可以得出上面的判斷。

　　“英國的資本主義萌芽和工業革命時期都有思想巨人產生，他們為資本主義的生成、發展和完美社會的思想都有着啟蒙、指導和呼喚性的理論闡述。其中有拒絕承認英國國王為英國國教的最高首領的莫爾，他在1516年寫出了對世界產生了極大影響的《烏托邦》；有寫出了《論科學的價值和發展》、《新工具》，被稱為現代實驗科學始祖的培根；有出版《新社會觀》並進行社會實驗的空想社會主義者歐文；有在1776年出版劃時代著作《國民財富的性質和原因的研究》（簡稱《國富論》），並奠定古典政治經濟學理論基礎的亞當.斯密；有發表《政治經濟學及賦稅原理》，古典政治經濟學的完成者大衛.李嘉圖。在次大致相等的年代，雖然明代有寫成《本草綱目》的李時珍、出版《農政全書》的徐光啟、著《天工開物》的宋應星。但他們的著作都是科技用書（且都不如儒家的《四書》、《五經》受當時的統治者重視.筆者注），卻無一具有影響社會體制變革和涉及政治經濟大局觀的指導性、啟蒙性的理論闡述。雖然有明代反理學，批孔儒的李贄，明末清處有抨擊君主專制和主張發展工商業的哲學思想家黃宗羲，有主張‘經世致用’的顧炎武，后又有抨擊理學宣傳‘人慾’（包含個性解放的思想成分）的戴震，但他們的思想和著作並沒有動搖封建統治的根基，也沒有造成廣泛的社會影響。這當然與中國的特殊國情有關。且不說封建王朝的文字獄和愚民政策，在一個封建勢力強大、封建迷信流行的社會中，一部具有新思想的著作，很可能遠比不上歪門邪說的影響力。”（24）

　　看到上面這一段話，我想蘇力教授應該想到英國的“光榮革命”雖然很保守卻確實和其他國家的資產階級革命一樣將英國帶上了資本主義的道路。它和法國大革命所取得的成果一樣，它們之間本來就沒有誰成功誰失敗的區別，因為他們在革命之前都進行了充分徹底的思想啟蒙！

　　當西方在為實現人權、自由、民主而進行如火如荼的革命時，我們還在堅守着祖宗之法，還不知英吉利，法蘭西在何方。我們的民眾還不知道權利是什麼，對他們意味着什麼？當我們的國門被西方人的堅船利炮轟開時，我們才發現我們已經落後了，而且不知道已經落後幾個世紀了。這時我們的精英知識分子匆忙開始了我們的學習，但遺憾的是我們的這種學習僅限於精英知識分子而為影響(或為從根本上影響)中國普通民眾的思想。中國法治建設的先驅們並沒有意識到，民智一日不開，中國一日無出路！

　　我們在十一屆三中全會以來的改革開放是以解放思想為思想基礎的，這為我們期待已久的思想啟蒙帶來了很好的社會氛圍,民主政治、自由經濟、平等、自由、人權等西方觀念在中國大地上又一次得到了廣泛的傳播。當我們看見人們知道用法律維護自己的權利時(雖然有時候這樣做的成本很高)，看見普通百姓敢與政府對搏公堂時,我們可以說我們的思想啟蒙在今天的中國已經取得了一定的成績。但當我們看見“處女賣淫”、“大學生嫖娼”、“夫妻看黃碟”等事件頻繁發生時，我們會為我們的沾沾自喜而感到慚愧。因為我們所期待的思想啟蒙在中國才剛剛開始，還遠未達到法治社會所需要的程度，我們的反法治本土資源還佔據統治地位使我們的法治建設步履蹣跚。因此，我們要繼續為法治而奮鬥就首先要為思想啟蒙而奮鬥!

　　七． 結束語

　　正如蘇力教授所言，我們的本土資源中反法治的成分是主要的，而我們在法律移植時也主要是移植一些制度和技巧而沒有移植法律精神，這也是為什麼我們的法治建設走到今天並沒有取得我們所期望的成功的原因之一。當我們社會的法律規避現象大量出現時蘇力教授面對現實悲觀失望了，面對反法治本土資源的強大阻力時，蘇力教授妥協了，為了適應我們的本土資源而忘記了我們引進法治的初衷；忘記了法治是人類社會還沒有出現柏拉圖所說的理想中的人治出現之前在人類社會最理智，也是最理想的選擇。如果我們討論的這個前提得到承認，那麼我們下一步所要探討的就是如何實現法治，而不是如何順應我們的本土資源的要回到曾經引起我們反思的人治。既然我們看到了我們的本土資源已經成為了我們法治建設的阻力源所在，我們就應當毫不憂鬱的重構我們的本土資源，進行思想啟蒙，而不是為了順應我們的本土資源而放棄我們為追求一個更合理的社會制度而奮鬥的理想。因為古往今來的無數先例已經證明，思想啟蒙是一個民族、一個國家走上民主、自由、法治的思想前提！

　　註釋:

　　（1）：[德]康德：《歷史理性批判文集》，何兆武譯，商務印書館1997年版，第8頁，轉引於汪太賢：《西方法治的源與流》，法律出版社2001版。

　　（2）：[德]康德：《歷史理性批判文集》，何兆武譯，商務印書館1997年版，第9頁，轉引於汪太賢：《西方法治的源與流》，法律出版社2001版。

　　(3): [美]斯塔夫里阿諾斯：《全球通史》吳象嬰、梁赤民譯，上海社會科學出版社2000年版，第17頁。

　　（4）F.博厄斯：《種族的純潔》，載於《亞洲》第40期（1940年5月），第231頁，轉引於[美]斯塔夫里阿諾斯：《全球通史》吳象嬰、梁赤民譯，上海社會科學出版社2000年版，第6頁。

　　（5）：汪太賢：《西方法治主義的源與流》，法律出版社2001版，第3頁。

　　（6）：《西方法律思想史資料選編》，北京大學出版社1983年版，第27頁，轉引於汪太賢：《西方法治的源與流》，法律出版社2001版。

　　（7）：《西方法律思想史資料選編》，北京大學出版社1983年版，第25頁，轉引於汪太賢：《西方法治的源與流》，法律出版社2001版。

　　（8）：[古希臘]亞里士多德：《政治學》，吳壽濤譯，商務印書館1997年版，第199頁。轉引於汪太賢：《西方法治的源與流》，法律出版社2001版。

　　（9）：汪太賢：《西方法治主義的源與流》，法律出版社2001版，第294頁。

　　(10): 汪太賢：《西方法治主義的源與流》，法律出版社2001版，第346頁。

　　(11):[法]盧梭:《社會契約論》,何兆武譯,商務印書館1982年版,第132頁。

　　（12）：Albert.V.Decey,Introductionto the Law of the Constitution(1885),1960,pp.202-203.

　　(13): LonL.Fuller,TheMorality of Law,Revised Edition.Yale University Press,1969。

　　(14)：哈耶克:《通往奴役之路》P73-74

　　(15) ：哈耶克:《自由秩序原理》，鄧正來譯,三聯書店1997年版,P260-61。

　　(16) : 哈耶克:《自由秩序原理》，鄧正來譯,三聯書店1997年版,P262。

　　(17) : 哈耶克:《自由秩序原理》，鄧正來譯,三聯書店1997年版,P272。

　　(18):[英]卡爾.波普爾:《猜想與反駁》，傅季重、紀樹立、周昌忠、蔣戈為譯，上海譯文出版社1986年版,第35-36頁。

　　(19): LonL.Fuller,The Morality of Law,pp.209-210。

　　(20)：劉作翔《思想的價值與法治的理念》，轉摘至http:///"。

　　(21)：F.A.Hayek,The Constitution of Liberty(Chicago,1960),pp.153-154。譯文參見《自由秩序原理》,鄧正來譯,三聯書店1997年版,第190-191頁。

　　（22）：[英]卡爾.波普爾:《猜想與反駁》，傅季重、紀樹立、周昌忠、蔣戈為譯，上海譯文出版社1986年版,第35-36頁。

　　（23）：蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社第4頁。

　　（24）：劉存孝：《光緒三十一年》，中國文聯出版社2000年版。

　　參考書目：

　　1.《西方法治主義的源與流》，汪太賢，法律出版社2001版。

　　2.《法治及其本土資源》，蘇力，中國政法大學出版社。

　　3.《猜想與反駁》，[英]卡爾.波普爾，傅季重、紀樹立、周昌忠、蔣戈為譯，上海譯文出版社1986年版。

　　4.《全球通史》，[美]斯塔夫里阿諾斯，吳象嬰、梁赤民譯，上海社會科學出版社2000年版。

　　5.《哈耶克法律哲學研究》，鄧正來，法律出版社2002年版。

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